《劳办发104号文》关于“除名”的法律适用

时间：2021-04-27 12:01:19　来源：雅意学习网本文已影响人

　　【摘要】《劳动法》保护劳动者权益，凡涉及劳动者权益的表述不能与《劳动法》相抵触。根据新法优于旧法的原则，以及上位法高于下位法的原则，《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函（劳办发[1995]104号）》的表述已与《劳动法》《社会保险法》相抵触，在涉及劳动者权益的问题上不宜再适用。社会保险部门即使坚持适用《劳办发[1995]104号文》也要在法律体系内适用，不能进行扩大适用。文章认为基本养老保险制度中有关连续工龄计算并视同缴费年限的规定，是公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利，这是宪法所赋予和确认的，因此，从社会公平、公正的角度来看，为了构建和谐社会，劳动者被企业除名，其工龄也应该累计为连续工龄。
　　【关键词】除名；开除；劳动者；劳动关系
　　1995年4月22日原劳动部发给广州市劳动局《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函（劳办发[1995]104号）》（以下简称“《劳办发[1995]104号文》”）第3条①规定了曾“除名”职工工龄计算的问题。在《劳动法》《社会保险法》实施很多年后的今天，《劳办发[1995]104号文》仍然是有效的，在劳动者办理退休养老保险时，仍有很多地方的社会保险部门依据《劳办发[1995]104号文》计算曾“除名”劳动者的连续工龄，剥夺了劳动者部分工龄，降低了劳动者退休时依法应享受的养老保险待遇。社会保险部门在适用《劳办发[1995]104号文》时没有充分理解《劳动法》《社会保险法》实施后法律适用发生的变化，对曾“除名”劳动者计算连续工龄时不适当地适用了《劳办发[1995]104号文》。社会保险部门即使坚持适用《劳办发[1995]104号文》也要在法律体系内适用，不能进行扩大适用。本文结合一例扩大适用的司法案例，讨论《劳办发[1995]104号文》的法律适用问题。
　　一、案情简介及审判情况
　　（一）案情简介
　　该案当事人胡某，男，出生于1951年2月，1971年招工进入甲厂工作，1980年到乙厂工作，1983年到丙厂工作，1988年开始参加基本养老保险（1988年开始养老保险制度转轨），1994年12月5日养老保险经办机构核定原告统筹前连续工龄16年（1971年至1987年），视同缴费年限。1999年5月6日丙厂以胡某制造该厂假冒产品，决定给予胡某“开除”，之后胡某离开丙厂在外做临时工。因胡某档案一直在丙厂，2011年2月19日胡某在丙厂申请办理退休。2011年4月18日丙厂为胡某退休向某市人社局进行申报，某市社保中心经查明胡某1999年5月6曾被丙厂“开除”，根据《劳办发[1995]104号文》“除名”职工连续工龄从本地实行职工个人缴纳养老保险费的时间起计算，结合胡某从1988年开始参加基本养老保险，其参保缴费情况应从1988年1月1日计算至2011年2月，同日某市人社局审批准予退休，自2011年5月起，按月发给本人基本养老金，并向胡某颁发了职工退休证，审批胡某参加工作时间为1988年1月，参加缴纳基本养老保险至2011年2月，退休时间为2011年4月，改革前视同缴费年限8年，改革后实际缴费15年2个月，合计23年2个月。
　　（二）案件审判情况
　　胡某认为其工龄应从参加工作的1971年起算，认为某市人社局、某市社保中心（后改名某市社保局）的行政审批侵犯了其应享有的社会保险权益，于2011年8月18日向当地人民法院提起行政诉讼，请求人社局、社保中心为其重新作出享受社会养老保险待遇的行政审批。2011年11月8日，一审人民法院作出判决，对该审批依据的《劳办发[1995]104号文》政策的规定予以支持，同时认为胡某的法定退休时间是2011年2月，而某市人社局批准原告退休的时间为2011年4月，违反法律、法规退休的规定，责成某市人社局重新作出行政审批具体行政行为。胡某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，二审法院认为一审判决事实清楚、适用法律正确，于2012年2月6日驳回胡某上诉，维持原判。
　　2012年3月2日某市人社局将胡某退休证收回后，重新给胡某换发了职工退休证，重新审批退休时间为2011年2月，缴费年限（含视同）为23年2个月。2013年5月23日胡某对某市人社局重新作出的退休行政审批不服，向某市某区人民法院提起行政诉讼，认为其参加工作的时间是1971年11月，1971年11月至1987年的17年按政策规定为视同缴费年限，1988年1月至2011年2月，视同缴费及实际缴费23年2月，合计应认定为40年2个月，要求某市人社局、某市社保中心重新作出其享受社会养老保险待遇的行政审批。一审法院认为胡某对某市人社局重新审批退休时间为201 1年2月的行为没有异议，某市人社局根据胡某1999年5月6日曾被丙厂“开除”的事实，参照《劳办发[1995]104号文》规定，结合原告从1988年1月至2011年2月止参加基本养老保险时间，重新审批原告缴费年限（含视同）为23年2个月的行为并没有违反法律的规定，予以支持；胡某主张的应享受40年2个月的养老保险待遇，于法无据，不予支持，于2013年7月30驳回胡某的诉讼请求。胡某不服一审判决，上诉至某市中级人民法院，二审法院认为延迟2个月领取养老金，属于个人、单位或档案托管原因的，养老金不予补发，由单位或托管机构负责补偿。一审判决事实清楚，适用法律正确，于2013年10月8日驳回胡某的诉讼请求。
　　胡某对某市中级人民法院的终审判决不服，向某省高级人民法院申请再审，高级人民法院于2014年9月28日駁回胡某的再审申请。
　　2015年6月29日某市人民检察院受理了胡某检察监督的申请，于2015年10月12日作出《不支持监督申请决定书》。
　　二、本案法律适用问题讨论
　　两级法院对胡某的退休年限的认定均支持适用《劳办发[1995]104号文》第3条规定关于除名职工连续工龄计算应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间，以及1999年5月6日丙厂决定给予胡某“开除”的时间，认定胡某应享受养老保险的计算起始点是1988年1月，至2011年2月，合计23年2个月，胡某从1971年11月参加工作至1987年，合计17年没有计算。这里涉及一个重要的问题是对胡某的“开除”是不是《劳办发[1995]104号）》的“除名”。

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