关于外国法查明及适用问题的调查分析
时间：2021-04-20 12:04:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：外国法的查明与适用是涉外司法审判实践中的重要问题之一，多年来相关法律制度虽不断完善，但在体系构建及实践运用方面仍存在较多需要改进的方面。笔者从宁波海事法院多年来的司法实践出发，以案例分析的角度，梳理剖析了外国法查明及适用在审判中出现的各方面问题，并结合目前相关法律规范体系的现状，以及已经出现的扩展查明平台等配套体制建设方向，提出了完善外国法查明及适用制度的法律及实践建议。
关键词：外国法查明;外国法适用;外国法查明平台构建
中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：2096-028X（2019）01-0042-08
外国法的查明与适用是国际私法的基础理论问题，也是中国涉外司法审判实践的重要问题之一。海事法院审理的案件中涉外因素较多，会涉及当事人选择适用外国法或依法应当适用外国法的情形，但如何查明及查明不能的后果，是案件处理中面临的一个重要问题。另外一方面，外国法的查明作为法院确定案件所应适用的准据法和依据该准据法作出判决的必经程序，还存在着诸多问题，审理案件时应当予以关注。一、中国法律关于外国法查明途径、责任分配及适用规范的历史沿革1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（简称《民
①需要说明的是，《民法典（草案）》第九编"涉外民事关系的法律适用法"第12条规定，中华人民共和国法院"可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律"。该条文的措辞表明，由人民法院来查明外国法、"当事人提供"与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一，并将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。通意见（试行）》第193条规定："对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。"该条规定首次在民商事领域对外国法查明途径问题上进行细化，并涵盖了多项查明外国法的方法，但是，在司法实践中，各法院对其的理解有差异，裁决结果有可能会截然不同，反而给法官在审理具体案件时对由谁查明和提供外国法，产生了是否要穷尽该五种外国法查明途径方能认定外国法无法查明的疑惑。
关于外国法查明的责任方面，2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定："涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判令，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律"，第53条规定："外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。"该规定实际将外国法查明的举证责任分配给当事人，人民法院仅负有审查义务，毕竟在司法实践中，"案件需要适用外国法时，最需要、最熟悉、最了解该外国法的很可能是当事人，尤其是合同领域中外国法是由当事人选择的。"[1]但另一方面，该规定仅系以会议纪要形式出现，而非以法律或司法解释的形式，造成实践中处理结果的不同。
2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定："当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。"可以说，其就外国法的查明责任和外国法证明的确认问题都有了较为明确的态度，并延续了2005年会议纪要的精神，即外国法的查明由当事人举证证明，但是该规定已于2011年4月8日废止。
2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第10条规定："涉外民事關系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律"，对外国法查明确立了法院、仲裁机构、行政机关三种途径，较先前的《民通意见（试行）》的规定更贴合实践操作，该规定也是在立法上首次明确了外国法查明责任的分配问题，结束了由于缺乏清晰规定，导致司法实践中由人民法院负责提供，或由当事人负责提供，或由人民法院或当事人共同负责提供的混乱状态。该法"构筑了以法院等适用法律的机关依职权查明外国法为主导，当事人承担适当查明外国法义务的制度"，[2]79并就外国法查明不能的后果进行了规定，易于操作。
2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《涉外民事关系法律适用法解释（一）》）第17条就外国法查明无法查明的标准作出规定："人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。"该规定系对《涉外民事关系法律适用法》第10条的细化，但似乎又对外国法查明的终结进行了限缩，即各方协议选择适用外国法的，当事人应当提供外国法，不能提供的视为外国法不能查明。
从上述规定不难看出，实践中对于外国法的查明责任存在一个发展变化过程，即逐步改变完全由当事人举证或完全由法官依职权查证的做法，而将查证外国法的责任在当事人与法官之间分配，更加合理，更有利于提高涉外民商事案件审判效率①。二、宁波海事法院近年来适用外国法审理案件数据及情况分析宁波海事法院近年来审理的适用外国法案件的年度涉外案件结案数涉外案件判决结案数适用外国法裁判数适用的外国法2011136220-2012245594香港、利比里亚2013585722日本20142411311墨西哥2015206283香港、巴拿马20163761351香港2017182483英国、香港20182051080-合计2 17660314由表1数据可知，在涉外案件的审理过程中，关于外国法查明及适用的情形如下：一是未约定适用的法律，各方在审理过程中均同意适用中国法，如（2011）甬海法商初字第290号、第342号、（2012）甬海法商初字第335号至第341号等案件;二是有约定适用的法律，但各方为避免诉累，均同意适用中国法，如（2012）甬海法温商初字第5号②、（2013）甬海法商初字第718号、（2014）甬海法商初字第321号③等案件;三是有约定适用的法律，各方均主张适用外国法，但因各方均未提供外国法或提供法律欠缺形式要件，法院未予采信并适用中国法，如（2011）甬海法商初字第229号④等案件;四是有约定适用的法律，并提供了具体的法律依据，法院最终适用外国法，如表1中所列案件。
