浅析伪基站犯罪中的罪数判断
时间：2021-04-15 16:02:52 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]随着手机终端的普及和通信技术的发展，伪装成运营商基站实施犯罪的行为（俗称为“伪基站”犯罪）逐渐猖獗，危害性日益突显{1}。但由于目前国家法律法规对此类新型违法犯罪行为没有专门规定，各地行政、司法部门对该类案件的理解和处理方式不尽相同，在罪名罪数认定上都存在一定争议，造成对违法行为防治不利，目前全国各地的“伪基站”案件仍在不断发生，尚未得到有效遏制。文章拟根据现行相关法律法规及理论学说，结合防治工作现状，就伪基站犯罪中的罪数形态问题进行专门具体分析，意图为运用法律武器应对“伪基站”行为提供有效解决方案。
[关键词]“伪基站”犯罪;手机终端;解决方案
一、“伪基站”犯罪背景简介
“伪基站”概括而言是一套非法“无线电信号发射台”。该套设备由电源、主机、电脑、天线、工模手机组成。通过使用运营商GSM频段、非法占用无线电频点发射信号、发射比周边正常基站更强信号等手段，迫使手机用户与移动通信企业网络之间的连接中断，强制接收伪基站发送的短信息。用户手机在一段时间后（几秒至几分钟不等）方可恢复与运营商网络之间的连接。
“伪基站”主要用于发送商业广告、聚众赌博等信息，影响正常通信秩序，危害移动通信安全。同时还借用其可以模仿任意号码的特殊功能（包括政府银行、运营商的公众号码），向其控制范围内的手机用户发送短信，易为缺乏戒备的群众轻信，逐步成为诈骗等刑事犯罪的重要工具，被不法分子大量使用侵害群众合法权利，对人民财产安全构成了直接的威胁。
二、对伪基站犯罪中的罪数问题判断
正确认定罪数是正确施以刑罚的前提，而目前国家法律法规对“伪基站”这种新型违法犯罪行为没有专门规定，实践中，各地行政、司法部门在对该类案件的罪数认定的理解和处理方式也不尽相同。为此，本文展开以下具体分析。
（一）罪数判断区分标准
就罪数的区分标准，存在行为标准说、法益标准说、因果关系标准说、犯意标准说、犯罪构成标准说{2}等多种观点。犯罪构成标准说是我国刑法学界、司法界普遍认同的判断标准{3}。其以犯罪构成要件为基础，遵循主客观一致的原则，结合根据行为人主观意图和客观行为进行罪名的判断，认定一罪只能一罚，如果认定数罪应当并罚。
（二）典型的一罪和数罪
根据区分犯罪构成标准说，各构成要件（犯意、行为、结果） 数均为单数的便是典型一罪。典型的一罪，是指一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，侵犯一种法益的犯罪，比如生产销售基站设备这种行为，只存在一个特定的犯罪故意，通过依靠出售设备获利。主要影响国家对于电信市场秩序的管理，是典型的一罪。
如果犯罪分子存在多种犯罪故意，实施数个行为，侵犯数个社会关系，而且数个行为之间没有牵连，连续等关系，则各构成要件数均为复数且各罪彼此独立的便是典型数罪， 实行并罚。
比如某犯罪分子进行链条式经营，不仅自己生产销售伪基站，自己也同时群发短信谋利，还发送诈骗短信，造成破坏了公用电信设施、影响电信市场秩序，侵犯合法财产等严重后果。符合多个犯罪构成要件，则应按照各犯罪构成进行定罪，然后依照定数罪并罚的原则在总刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。
（三）特殊的罪数问题
区别于典型的一罪数罪，实践案例往往存在难以分辨的情况。在“伪基站”相关犯罪当中主要涉及想象竞合犯、牵连犯、法条竞合犯几种形态，下面以实际的案例抛砖引玉，简要分析。
1.想像竞合犯。想像竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为， 而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态{4}。想像竞合犯在国外许多国家或地区的刑法中都有规定，如《日本刑法》第54条规定：一行为触犯数罪名者从一重处断。我国现行刑法虽然没有规定想像竞合犯，但刑法理论以及司法实际中均承认想像竞合犯这种犯罪形态。一般认为，想像竞合犯必须符合以下两个条件，一是实施一个行为，二是行为必须触犯数罪名，部分学者为区别于法条竞合，认为想像竞合犯中一个行为所触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。
实践中，犯罪分子利用伪基站发送短信，行为人的主观意图明确，就是依靠发送短信数量进行获利。客观上只是实施了利用伪基站设备群发短信的一个的犯罪行为;但造成非法获取公民手机卡身份识别信息、手机号码信息，以及非法占用电信频率，破坏无线通信网络通讯的两个严重后果。侵害了两个权利主体：一个是无线网络也即公共安全，二是手机用户的公民信息，形式上触犯多个罪名。根据目前犯罪构成通说，笔者认为符合想像竞合犯的构成要件。
对于想像竞合犯的处罚，因为其仅仅实施一个行为，实质上无法构成数罪的犯罪构成{5}，且其只有一罪的危害性，属于一罪的类型，根据一行为一罚的理论， 通说认为不宜对想像数罪适用并罚，而应从一重处断之。
2.牵连犯。在“伪基站”相关犯罪中，牵连犯情况较为常见，比如行为人专门为了实施诈骗，而购买了“伪基站”设备并大量发送诈骗短信，这里行为人只有一个诈骗的犯意，但是同时有编造“诈骗信息”、使用“伪基站”、与受害人电话联系等一系列行为，其中使用“伪基站”行为与其他诈骗行为分别违反了刑法分则的相关规定，而使用“伪基站”是方法，实施诈骗是目的，因此存在牵连关系，符合牵连犯的认定特征，构成牵连犯。
牵连犯概念是指以实施某种犯罪为目的，但其方法和行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯概念由费尔巴哈创设，其初衷限制数罪并罚的使用范围，其观点在于牵连犯虽在实质上构成数罪，但只有一个犯罪目的，且数罪之间特殊关系（即牵连关系） 的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，通过使用从一重论处将处理为一罪，从数罪并罚中分离出为其寻找不数罪并罚的依据。对此，我国《刑法》第157条、第120条都有体现。通说牵连犯构成要件有四：一是以事实某一犯罪为目的;二是须有两个以上的行为;三是两个以上的行为均触犯了刑法分则中的有关规定;四是行为之间有牵连关系，如目的行为与方法行为，目的行为与结果行为之间的牵连关系。
