孝廉入法的法理言说及其制度建构
时间：2021-04-10 20:03:16 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：法律有必要也有可能介入到孝廉文化领域，因为孝中存在着私法主体之间的权利义务关系，廉中存在着公法上的权力与责任关系，孝与廉还具有共通的秩序价值和利益诉求。纵观中国法制史，我们可以在传统社会中找到丰富的孝廉法制资源，这些本土资源对于当代孝廉文化的制度建设无疑形成深远的影响力。然而，传统法律制度毕竟不能满足现代法治理念的要求，需要我们在科学把握法治与德治、礼治及人治关系的基础上进行制度重构。
关键词：孝廉入法；法理逻辑；本土资源；制度重构
中图分类号：B82-051 文献标识码：A 文章编号：1674-9170（2018）02-0078-07
法律何以介入以及如何介入到孝廉文化领域，无论从法学还是政治学、伦理学等学科的研究现状来看，一直是处于被人忽视的边缘地带。在学术分析上，尽管孝廉入法的伦理基础已经得到较为充分的论证，但孝廉入法的法理依据还没有被十分明确地勾勒出来；在制度建构上，虽然中国历史上的孝廉法律文化为我们提供了丰富的本土资源，但我们尚未完成从传统“法制”文化向现代“法治”文化的时代重塑，“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”[1]的历史使命尚未完成。所以，深入探讨孝廉入法的法理逻辑、制度传统及其在新时代的制度重构，就具有十分重要的理论与现实意义。
一、孝廉入法的法理逻辑预设
孝与廉本是伦理道德的基本范畴，孝反映了家庭成员中晚辈对于长辈的一种私德，廉则反映了公共政治生活中官员对于国家的一种公德。然而，孝与廉又非纯粹抽象的道德情感关系，在现实生活中，它们需要通过种种世俗的形式表现出来，并在孝廉实践的主体中产生具体的法权关系。根据马克思主义法学观，法正是“一定社会经济条件的法权要求”[2]，所以，在孝廉的伦理实践中，法律出场了。当然，法律不是万能的，不能涵盖孝廉的所有伦理道德要求，我们只能对外在行为立法，但无法对内在良心立法。
1.孝的法理探究。从直观意义上讲，孝是一种家庭规范，但从总体性的视角来看，孝在传统的以血缘关系为纽带的宗法伦理等级社会中，是构建整个社会秩序的一个基础性范畴，所以有“百善孝为先”之说，由是而论，孝又是社会治理规范的基石。作为家庭规范，孝与被孝的主体及其外在行为要求、各主体之间的权利义务关系，可以而且有必要通过法的形式确认下来，赋予其一定的国家强制力，以实现对家庭这一私法领域中基本法律秩序的调整功能，缓解私法主体之间的矛盾冲突。但这里的法律功能与孝道伦理相比又是有限的，只是确保社会细胞形态的家庭在运行过程中基本稳定，而许多法律关系之外的生活问题（尤其是精神生活问题）并不能得到有效解决。如赡养制度，“只是把赡养问题简化为每月固定的钱财供应……法律上的赡养，同传统所谓‘孝’和‘养’不过貌合而已”[3]。作为传统社会治理规范的基石，孝道伦理不仅可以用来阐释家庭成员之间的基本权利义务的定位及其角色扮演，而且还可以演绎出师徒之间、官民之间、君臣之间的基本秩序（师曰“师父”，官曰“父母官”，君曰“君父”）。社会中的主要人际关系都打上了孝道伦理的等级烙印，每个人获得固定化的身份，并以礼法合一的形式代代传承，以此证明宗法伦理等级秩序的正当性与合法性。从这种意义上讲，孝还扮演着公共治理的重要角色，是将政治国家与市民社会统一起来的基础元素，是建构稳定社會结构的法理前提。
2.廉的法理探究。从法律本体论上讲，如果说孝在法律本质上反映了私人主体之间的利益关系，那么廉这个范畴则反映了私人利益与公共利益之间的紧张关系。一方面，掌权人首先是公共利益的代表。之所以会产生公共权力，是因为社会上存在着许多普遍性的公共利益，需要凌驾个体之上的强大的公共机构来维护这种利益，而公共机构需要有具体的人来行使职权，以实现其维护公共利益的目的。这就要求拥有职权的人必须具有强烈的责任意识，贯彻大公无私的精神，以公共利益为己任，摒弃一切利己主义的动机和行为。另一方面，掌权人又表现为私人利益主体。无论担任何种职务，他都要为自己活着，而且要富裕地活着，根据休谟的“普遍无赖假定”①，官员都不是天使，每个人都存在着逐利本能，会通过手中的各种资源和手段去追求私人利益，甚至不惜以权谋私、损公肥私、权钱交易等。这两种利益之间的冲突仅仅依靠道德的力量是无法解决的，必须借助法律的强制力才能获得现实性地缓解。从法律价值论上讲，廉政与法治存在共同的价值基础，那就是权力限控。廉政的核心在于保证公权力在阳光下谦抑、清洁地运行。根据“孟德斯鸠经验”②和“阿克顿定律”③ ，一切有权力的人都容易滥用权力，绝对的权力导致绝对的腐败，所以，廉政的根本出路在于对权力的有效监督和制约。而法治主要“治”什么？有学者切中肯綮地指出：“依法治国首先是治权、治吏， 是不言而喻的。在古往今来一切国家中，对法治的威胁和危害主要不是来自公民个人，而是来自公共权力和官员。”[4]因此，治不住权力， 就建不成法治。可见，廉政与法治都是以控制权力为价值目标的。
3.孝廉相勾连的法理论证。为何要把孝廉这两个在形式逻辑上乍一看不相关联的概念放到一起？因为它们二者存在相互勾连的法理基础：（1）从规范主义的意义上讲，二者都存在某种共通性的价值基础。我们可以找到一个统摄二者的属概念，那就是敬畏恭顺的社会秩序。具体地讲，就是孝与廉本质上都是在一种父母子女式的场域中展开的基本伦理诉求，并进而上升为法律规范。只不过孝所展现的父母子女式场域主要是通过血亲关系建构起来的直白的具象化的私域关系，反映家庭生活中子女对老人应尽的义务和责任。而廉所展现的父母子女式场域则是隐喻性的抽象的公域关系，官员如同儿子，人民是他们的衣食父母，官员廉洁奉公，对人民负责，就是向人民尽了孝道。所以，有人曾经撰文高呼：“守廉便是大孝”，并以东晋的孝子清官陶侃的事迹为例证。有一次，陶侃趁下属出差顺路之便，给家中的慈母捎了一坛腌鱼。谁知母亲却原封不动地将这坛腌鱼退了回来，并在信中写道：“尔为吏，以官物遗我，非惟不能益吾，乃增吾忧矣。”①陶侃收到鱼和信后，深感母亲教诲之意味深远，廉洁为官，就是对母亲尽了大孝。（2）从功利主义的意义上讲，二者存在同一性的利益诉求，那就是安身立命。在中国传统家庭生活领域，孝道构成人生完美和正当的主线。孔子说：“其为人也孝弟，而好犯上者鲜矣……君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与。”（《论语·学而》）孟子说：“仁之实，事亲是也。”（《孟子·离娄上》）在传统社会，一个人只是家庭中的一个成员，他的生命是父母给予的，到了一定年龄后，父母决定其婚嫁，分给其财产，使他成家立业。他再生育子女，延续香火，当他死后，被葬在家族祖坟中，名字记载于家谱，牌位供奉进祠堂。这种按照孝道运转的家庭生活才具备公认的正当性与合法性，作为家庭成员的一份子才能得以安身立命，并且这种家庭生活方式在国家生活中又幻化成忠君爱国的形式，并被发扬光大。如此，每个人最终得以在社会生活领域安身立命。蔡元培说：“孝者，始于事亲，中于事君，终于立身。”[5]廉，是公共政治生活场域中公职人员的基本生存法则，是他们在官场上安身立命的行为底线，要求官员务必严守节操、清正廉明，不可贪污受贿、不可玩忽职守、不可滥用职权，否则将丧失其为官的正当性与合法性，轻则受罚或者罢官，重则受刑乃至丧命，不仅毁了自己，而且还害了家人。
