跨刑种有期自由刑应如何并罚
时间：2021-04-10 00:02:47 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
本文案例启示：从量刑均衡角度和司法人权理念出发，对所宣告的主刑均为有期自由刑，且跨越有期徒刑、拘役、管制等不同刑种的，刑罚适用时应采用限制加重原则。
[案例一]被告人孙兆良因犯侵犯著作权罪于2012年9月17日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年5月14日被判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
[案例二]被告人吴利民因犯侵犯著作权罪于2012年10月31日被判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；因犯侵犯著作权罪于2013年7月5日被判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。因其系缓刑考验期内再犯新罪，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑八个月，拘役三个月，并处罚金人民币二千元。
以上两个案例均系B市S区法院的真实判例，两个案例极为相似，但却在数罪并罚时对被告人分别决定执行了不同的刑罚。自由刑，顾名思义，是以剥夺自由为内容的刑罚方法。自由刑是一个类概念，可以分为无期自由刑和有期自由刑。无期自由刑在我国是指无期徒刑；有期自由刑是指规定确定的剥夺或者限制犯罪人人身自由期限的刑罚方法，包括有期徒刑、拘役、管制三种。[1]我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对判决宣告前一人或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。数罪并罚的实质在于，依照一定原则，解决对行为人所犯数个罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系。[3]本文两个案例均属行为人在前罪缓刑考验期内又犯新罪的情形，但该种情形的数罪并罚与判决宣告前一人犯数罪的数罪并罚并无本质差别，在此仅以参考案例中涉及的缓刑考验期内再犯罪时跨刑种自由刑的数罪并罚展开。
一、有期自由刑数罪并罚的法律沿革
（一）外国关于数罪并罚的相关法律规定与理念
美国对数罪并罚的规定采用的是并科原则，部分州逐渐开始采用吸收原则。美国刑法典中“数罪”的概念结合有罪必罚的原则，实行数罪的刑罚简单相加，因此刑期可高达数百年。从20世纪50年代起，美国有些州数罪并罚的刑期简单相加制度有所发展、变化，出现重刑吸收轻刑的制度。[3]
英国虽然至今没有颁布成文刑法典，但其刑罚中规定了缓刑制度，即如果一项判决的刑期不超过两年，并且法官认为没有必要让罪犯在狱中服刑，该法官可以宣告判决暂缓执行，缓刑期限为一年以上二年以下。如果罪犯在缓刑期内未犯新罪，该判决即告终止；若再犯新罪，则除了对新罪判刑外，原判决也必须执行。[4]
日本刑法中的数罪并罚兼采“限制加重原则”和“吸收原则”。日本刑法中将实质上的数罪分为并合罪和数罪，尚未接受确定判决的数个犯罪成为并合罪。针对有期惩役、有期禁锢、罚金，采取加重主义。若已对某一个犯罪判处死刑或者无期惩役、无期禁锢，则采取吸收主义，不再科处其他刑罚。[5]
《阿根廷刑法典》第三章（缓刑）第27条规定，如果在刑罚的限制法令规定的期间内，罪犯没有实施其他犯罪，即认为判决未被宣告。如果罪犯在上述期间内实施其他犯罪，应当根据刑罚累积的规定执行原判刑罚以及第二次犯罪所科处的刑罚。[6]该规定类似于我国刑法中的并科原则。
（二）我国封建立法关于数罪并罚的规定
唐律集封建法律之大成，是中华法系的代表作，不仅对唐代前期的社会发展起到了重要作用，也对我国后世封建法制产生了重大且深远的影响。唐律采取的数罪并罚原则相当于我们通常所说的“吸收原则”。唐代把犯有两个以上罪同时被告发、被审理的，叫“二罪以上俱发”，并采取“以重者论”的处理原则。具体讲，同时犯了两个以上罪，以重罪作为处刑的标准；如果相等，取一罪处理；如果一罪已经论决，余罪后发，又与已判罪相等，不再追究；如果余罪重于已判的罪，则以前后罪的刑差作为定罪的标准，即所谓的“通计前罪，以充后数”。[7]
二、现行刑法框架下关于有期自由刑数罪并罚的代表性观点
我国现行刑法对数罪并罚的处理可以概括为混合原则，表现为以限制加重原则为主，兼采吸收原则与并科原则。但对于跨刑种有期自由刑如何并罚，相应地，存在重罪吸收轻罪说、分别执行说和折算说等不同观点。
重罪吸收轻罪说立足于吸收原则，即主张当被告人犯数罪分别被判处有期徒刑和拘役时，只执行数刑中最重的刑罚，不再执行较轻的刑罚。主要理由有二：其一为数罪中最高宣告刑为无期徒刑或者死刑时，只执行无期徒刑或者死刑，可以参照适用有期徒刑与拘役数罪并罚的情形；其二为最高人民法院研究室于2006年8月16日对徐卫东盗窃案的答复称，被告人徐卫东因犯盗窃罪于2005年5月24被上海市青浦区人民法院判处拘役六个月缓刑六个月，徐卫东在缓刑考验期内，于同年7月6日至16日又犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，上海市青浦区人民法院依法撤销缓刑，连同前罪判处的拘役六个月，决定合并执行有期徒刑二年。
分别执行说以并科原则为基础，主张在上述情况下，按照从重到轻的顺序分别执行。其主要依据为最高人民法院研究室于1988年3月24日《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》，即应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。江苏省高级人民法院于2000年5月25日《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见（试行）》中规定：对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚。对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。参照最高人民法院1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中的规定：在对新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。
