试析行政合同与民事合同的区分标准
时间：2021-04-01 12:00:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 行为的定性直接影响着法律规范的适用，在司法实践中，对行政合同的适用常常会出现不同的选择。有些法院采用民事诉讼程序进行处理，有些则采用行政诉讼程序进行处理，这种处理方式不仅不利于我国司法的稳定性，同时也不利于我们对行政合同的理解。出现这一问题的关键是：在我国的司法实践没有全面、系统、准确的辨别行政合同与民事合同，对两者的把握不明确。本文基于这一问题点，来把握行政合同与民事合同的区别，阐述行政合同的基本构成，以便推动我国行政合同的司法适用，保障行政合同司法程序的统一性。
关键词 行政合同 民事合同 形式要件 实质要件
作者简介：黄小华，广西师范大学法学院2014级宪法学与行政法学硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.134
行政合同在实践中的功能与作用，与现代行政所提倡的理念十分的契合，成为推行现代行政相应政策的重要途径。正如英国学者所言：“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。” 所以，行政合同的重要性也就显现出来了，但是，在司法与立法方面，我国行政合同仍然存在着很多问题，其中最为明显的就是：目前我国还没有全面、系统、准确的辨别行政合同与民事合同，对两者的把握不明确。
虽然，2014年最新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》把政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议作为行政诉讼的受案范围，但是还是没有明确的指出“行政合同”这一法律概念及其相应的外延，只是相对以往有所进步。这仍然需要我们进一步探索两者的区别。要知道“法律规则不同于物理学的规则，没有划定界限分明的科目和重点的范围。困难就在于划定界线，而法律总是要划分界线。”
一、 我国行政合同存在的问题
纵观我国行政合同在立法与司法情况，可以知道行政合同在我国不仅在理论上存在分歧，同时也因立法现状影响着司法领域的操作，进而影响着我们对行政合同的整体认识。
（一） 行政合同理论上的分歧
行政合同在理论上的分歧、争端主要是以下两方面：一是行政合同是否存在；二是行政合同与民事合同的判别标准。
对于第一个分歧：行政合同是否存在，讨论最为激烈的是民法界学者与行政法学术界学者，两个学术派别的学者分别从各自专业的角度来陈述自身的观点。民法界大多数学者从合同的自由意志性出发来反驳行政的特权性，认为行政合同与契约自由不协调、相冲突，进而否认行政合同的存在；但是行政法学术界的学者则从民法与行政法的目的出发，强调行政合同中合同的手段性，目的的行政化来承认行政合同的存在。并强调20世纪中期以后，“面对利益的调整，私法出现了公法化倾向，另一方面，行政法也出现了公法私法化倾向” 。但是两方学者都没有强有力的说服对方，争议还在持续中。
对于第二个分歧：行政合同与民事合同的判别标准。截至目前，我国学术界对其还没有形成系统、全面、准确的认识，各种学说众说纷纭。在各方学说中，最具有代表性的观点主要有以下三种：一是根据法国曾经所提倡的行政合同理念，以行政合同所涉及的主体特殊性来辨别行政合同；二是从行政合同的目的性出发来辨别行政合同与民事合同两者，强调行政合同中合同的形式性、手段性；三是对上述两种观点的总结，从形式与实质两方面来辨别行政合同与民事合同，形式上辨别强调的是合同一方主体的特殊性，实质上辨别关注的是合同签订对行政法律关系产生的效力。这三种典型的观点都得到不同学者的肯定，但是也和上述行政合同是否存在的争端一样，没有哪一方的观点得到对方的认可。
（二） 行政合同立法上的不全面
纵观我国目前的立法现状，可以知道：在我国还没有“行政合同”这一法律概念，所以，也就没有相应的法律法规对行政合同进行相应的规定。只是在2014年最新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》把政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议作为行政诉讼的受案范围，但是还是没有明确的指出“行政合同”这一法律概念及其相应的外延等内容。
（三） 行政合同司法实践的混同
理论的分歧直接导致立法的滞后，立法的空缺与模糊又使司法实践陷入困境中。由于我们目前还没有全面、系统、准确的辨别行政合同与民事合同，对两者的把握不明确，直接导致我们在司法实践中，常常面临一方当事人为行政主体而签订合同的定性问题。
如在我国司法实践过程中，对于国有土地使用权出让合同的处理就有两种截然不同的处理方式。一种观点认为其为民事合同，强调国家在土地使用权出让合同中与自然人、法人一样，都是平等的民事主体，适用《民法通则》的规定，属于民事合同的范畴；而另一种观点的坚持者从土地出让合同的行政目的性出发，认为其属于行政合同的范畴。这种各家各有理的现状，使得我国司法实践中处理国有土地使用权出让合同相应纠纷时，各地采用不同的法律程序进行处理，有些采用民事诉讼程序，有些则采用行政诉讼程序进行处理。我国行政合同与民事合同的界限、标准不清晰明确直接导致了实践中的混乱，这对司法的稳定性会产生不利的影响。
二、构建我国行政合同与民事合同的区分体系
通过全面的把握可以知道：辨别行政合同与民事合同，而建立相应的区分体系的症结在于：清晰、准确、全面的把握行政合同的构成要件。本人认为行政合同的构成要件如下：一是形式要件——法律规定的形式主要为书面形式；二是实质要件——合同是否具有公法性质。
对于行政合同形式要件的把握十分的简单，在此就不进一步阐述。从域外对于行政合同与民事合同辨别的相应理论及经验来看，两者判断的关键在于合同是否具有公法性。合同的公法性决定了一合同是行政合同而不是民事合同。为了充分有效的辨别合同，我们可以从公权力与公益两个因素来判断合同是否具有公法性质，其中公益因素是最后结论的决定性因素，因为公权力因素的考量是要在符合公益因素基础上面，才具有正当性与参考性。
