国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量
时间：2021-03-01 20:01:01 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：
根据《ICSID公约》规定，国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资，而在判定适格投资的标准中，东道国发展是争议最大的一个标准，相关仲裁庭依据“Salini标准”，在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一，或者否认，并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明，东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨，其是裁定适格投资的参考因素，但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求，有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展，而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中“促进缔约国繁荣”的原则要适时改进。
关键词：国际投资条约；投资仲裁；投资定义；东道国发展
中图分类号：DF964
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.12
2013年3月，解决投资争端国际中心（ICSID）公布了2012年底裁定的德意志银行与斯里兰卡政府之间的投资争端仲裁裁决Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012.
，仲裁庭对申请人与被申请国的国有石油公司之间签订的保值协议是否构成《ICSID公约》和德国—斯里兰卡双边投资条约中的“投资”有不同的意见，进而在仲裁庭是否有管辖权以及是否赔偿申请人的问题上有不同的观点。在管辖权的不同意见中，尤其是在裁定有关投资是否属于公约规定的适格投资时，能否把东道国发展作为投资定义的组成标准，是争论的焦点之一（将在后面阐述）。在此基础上得出的不同裁决则直接影响到当事人的权益，因此，在确定国际投资条约规定的投资定义的标准时，能否把东道国发展纳入考量因素是本裁决的关键，其也是本文研究的主要内容。
一、问题的提出
国际投资仲裁机构尤其是ICSID在确定管辖权时，首先要根据《ICSID公约》第25（1）条规定确定自己是否对有关争端享有属物管辖权，而其中的一个关键问题就是如何界定公约规定的“投资”的含义或标准。因为公约并没有对“投资”进行定义，投资的定义就由审理有关争端的仲裁庭裁定。不同仲裁庭因为各种各样的原因对投资的要件做了不同或类似的解释，除了在实质性投入（contribution）、存续期间以及风险这三个标准的问题上基本达成一致外，对于东道国发展的贡献则还有不同意见。另外，外国直接投资对东道国以及全球经济发展做出了重要贡献，但是在投资者与东道国尤其是作为发展中国家和经济转型国家以及欠发达国家的东道国之间会产生一定的利益冲突，投资仲裁机构在衡量投资者与东道国之间的权益平衡以及确定管辖权时，是否应当把有关投资对东道国发展的影响考虑在内，或者，能否把促进东道国发展的要素作为投资的定义标准之一，是个关键性问题。ICSID仲裁庭和撤销委员会所作的一些裁决对能否把促进东道国经济发展作为投资定义的标准之一进行了分析，但是观点不尽一致，因此需要根据具体案情进行具体分析。
从晚近仲裁实践来看，在根据《ICSID公约》第25条确定仲裁管辖权的问题时，相关裁决似乎主要强调实质性投入、风险和存续期间这三个标准，而促进东道国发展被认为是确定投资定义时争议最大的一个标准。对于东道国经济发展的问题，有关裁决或者认为其是《ICSID公约》规定的目的，但并不是“投资要件的必要组成部分” Electrabel S.A. v. the Republic of Hungary， ICSID Case No. Arb/07/19， Decision on Jurisdiction， Applicable Law and Liability， 30 November 2012， para.5.43.
；或者认为东道国经济发展并不能被认为是确定投资的一种额外标准，而且晚近仲裁庭也没有把其作为确定投资的标准之一Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/09/2， Award， 31 October 2012； Dissenting Opinion of Makhdoomali Khan， 23 October 2012， paras. 295 and 306.
；或者认为东道国发展可能只是成功投资产生的结果，其并不是一般投资定义的要件。Quiborax S.A.， Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No. ARB/06/2，
Decision on Jurisdiction， 27 September 2012， para. 220.
归根结底，这些不同意见都与《ICSID公约》第25条的解释有关。鉴于此，有必要从国际投资仲裁实践的角度对东道国发展能否作为投资要件或组成要素的问题进行分析。
《ICSID公约》第25（1）条仅仅规定ICSID管辖权适用于“缔约国与另一缔约国国民之间产生的直接与投资有关的争端”，因此，根据《ICSID公约》仲裁的任何争端都必须首先与投资有关，其才属于ICSID仲裁庭的管辖权之列。但《ICSID公约》并没有对“投资”进行定义，而且公约起草者事实上也决定不在公约中纳入此定义。国际复兴开发银行执行理事报告指出：“鉴于缔约国同意的基本要件，缔约国如果愿意，可以事先了解什么种类的争端将会或者不能提交中心仲裁，因此就没有尝试对投资术语进行定义。” [1] 在《ICSID公约》缺乏投资定义的情况下，什么能够成为ICSID仲裁中的投资就由争端当事人确定，最后由仲裁庭裁定。因此，何为投资的问题是由当事人和仲裁庭根据国际投资条约并结合具体案情决定的，根据对该术语合理性的不同理解可能会得出不同甚至相互冲突的结果，故仲裁庭首先必须考虑当事人选择的确定投资定义的标准。在确定投资定义时，有不同的要素标准，其中争议比较大的就是促进东道国经济发展的目的。
