“禁止拒绝裁判”悖论之意蕴
时间：2021-04-16 20:01:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：“禁止拒绝裁判”是一项基本的司法义务，也同时是一项允许司法造法的悖论。卢曼法律系统理论说明，“禁止拒绝裁判”原则是维持法律系统运作的去悖论机制，也是司法赖以维持法律的规范性预期之充要条件。借助漏洞填补论、裁判说理论、法院组织论等方法视角，观察房屋买卖合同纠纷的裁判思路并评价其合理性，说明这一去悖论机制和规范与功能相融合的套套逻辑，是法官造法以解决现实问题的内核。
关键词：禁止拒绝裁判；法律系统理论；悖论；法学方法；房屋买卖合同纠纷
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）07-0107-09
作者简介：陈肇新，上海交通大学凯原法学院博士研究生 （上海 200030）
一、问题的提出
“禁止拒绝裁判”（prohibition on denial of justice）并非长期以来流传于司法过程中的法律格言或理念，而是一项确立于《法国民法典》中的基本制度，并在实践中升华为司法裁判的一项原则。①一般而言，“禁止拒绝裁判”原则在规范上具有三种实践品格。一是在成文法无明确规定时，法律授权法官依据习惯、法理和国家政策做出裁判。二是在成文法未置明文也未规定可资适用的准法律规范时，允许法官借助法律原则来演绎和发展一般性法律规则。三是为缓解法律滞后性的消极影响，确认法官有运用论理解释和目的论解释等方法的特权。②
在社会转型期的中国，受“宜粗不宜细”思路影响的立法呈现出明显的试行风格。③这种规范简疏、法律试行、实践试错的规范混沌情况，因最高人民法院的司法解释而得以缓解。但这种以概念解释概念、以规则解释规则的方法增强了法律解释的不确定性，容易导致规则模糊或失去实效。面对这种不确定性，法官势必求助于“禁止拒绝裁判”原则，以正当化其裁判理据。
“禁止拒绝裁判”原则允许特定时空背景下的司法造法，只是这种立法实践的作业依旧被称为“法律适用”。这就是“禁止拒绝裁判”原则在司法裁判中的悖论，即认可法官的司法造法功能，同时拒绝承认法官在规范上的造法主体地位。
与人们的日常认知相反，这一悖论不是司法运作中的无效输出，而是法律系统得以正常运作的关键。正是在此过程中，问题导向的司法裁判既解决现实问题，又发展了规范的法律体系。更进一步说，法律系统正是通过不断允许法律方法掩盖这一悖论来实现自我指涉，进而使法律系统“去悖论” （deparadoxation）。[德]尼可拉斯·卢曼：《法院在法律系统中的地位》，陆宇峰译，《清华法治论衡》2009年第2期。
这一切是如何发生的？司法实践是如何遭遇这一悖论，又是如何通过掩盖这一悖论来解决现实问题的？本文尝试以现实中房屋买卖合同纠纷案例的方法论解读为线索，观察相关的实践作业。为此，本文通过深化“禁止拒绝裁判”悖论的分析，阐明“禁止拒绝裁判”在司法活动中的作用，指出“禁止拒绝裁判”是法律系统去悖论的机制，并引申出与之相关的法学方法类型。继而，本文结合现实中的房屋买卖纠纷案例，具体分析“禁止拒绝裁判”与法学方法的内在关联。
需要说明的是，之所以选取房屋买卖合同纠纷作为本文研究的案例类型，主要有以下考虑：第一，在这一类案件中，有相当多的纠纷源于政策与法律的冲突。例如，特定的政策产生拘束公民私权利的效力，直接影响到法律实效。对法官而言，同时维护政策和法律的权威就必须调和政策与法律的冲突，却又不得不合理化公民权利受额外约束的现状。第二，这一类纠纷涉及的标的额较高，又是人民群众日常生活高度重视的话题，很大程度上涉及每个人的切身利益。例如，公平正义和经济效率这对相互背反的司法理念常常同时出现在司法裁判中；法院既要考虑到个案处理结果尽力满足双方当事人的心理预期，又要确保自身不遭受讼累。加之房屋买卖纠纷还涉及到诸如购房效力认定等一连串分析法律规范及其体系的技术性问题，法学方法在此大有用武之地。
二、“禁止拒绝裁判”作为法律系统的去悖论机制
（一）“禁止拒绝裁判”是法律系统不断发展的基本立足点
现实生活中，司法活动承担着定纷止争的功能，以解决现实问题为核心任务，并同时澄清法律规范的价值内涵。但实证法所具有的滞后性、不周延性、模糊性等固有缺陷，又使得法院必须以过去之经验和不必然准确的未来预期来解决当前之事，并力求为未来提供可操作的经验图则。这些内容相互间充满了矛盾。例如，是否存在法官不依赖法律解释而解决现实纠纷的可能？如何正当化这一可能？又如，法官如何以过去成立之经验和规范为未来提供行动理由？如果不能，那么法律又是如何不断向前发展并切合社会现实？
这些追问和困惑迫使我们换个角度看问题。如果站在规范自身而不是法院的角度，那么不难发现，规则不断实现自我再生产与司法裁判维持法律规范系统统一性的作业之间，在时空上是一体两面的。只有法院在无法可依之时的裁判，及其面向未来所做的偶然性预测，才使得法律系统能够自我决定何为法律并不断充实自身的规范体系。此即卢曼所说的“去悖论”机制。宾凯：《论卢曼法律悖论理论的隐秘源头》，《同济大学学报》（社会科学版）2014年第2期。这一切的关键，就是源自法律赋予司法机关的“禁止拒绝裁判”义务。也正是由于司法机关不得拒绝裁判，它才可以充分发挥定纷止争的功能，稳定住社会成员对法律之预期的底线，并成为纠纷解决机制中的救火员和促使法律体系不断向前发展的基点。
（二）“禁止拒绝裁判”去悖论的关键：规范与功能相融的套套逻辑
无论是主张漏洞填补唐健飞：《法律漏洞填补的司法进路》，《社会科学》2014年第9期。还是效果融贯，陈金钊：《法律修辞方法与司法公正实现》，《中山大学学报》（社会科学版）2011年第5期。或者认为法官并非“造法”而只是根据法律精神“发现法律”，何家弘：《论法官造法》，《法学家》2003年第5期。它们的核心关注点是相同的，即以法律功能论分析法律规范论的内容，用司法应当实现的功能去解釋法官在规范上的行事原因。于是，隐藏在“禁止拒绝裁判”悖论后的核心内容就呈现出来了：法律方法并没有祛除悖论。相反，它们是在法律规范论中植入了法律功能论的“特洛伊木马”，用新的悖论去掩盖了旧的悖论。换句话说，正是由于“禁止拒绝裁判”存在，“法官应当依法裁判”与“法官只能依法裁判”之间才能大异其趣。显然这是一种套套逻辑（tautology）：它们之间不同的关键，是因为存在“禁止拒绝裁判”；而“禁止拒绝裁判”又使得它们必然存在区别。
