律师辩护权独立性刍议
时间：2021-04-09 20:00:30 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要从现代刑事诉讼结构和律师辩护制度之目的的视角考察，律师辩护制度的设立，不仅在于加强刑事被告人的辩护能力，保障其程序主体地位，更在于通过加强刑事被追诉者的辩护能力，以促进控辩对抗，从而保障刑事诉讼发现真实的程序功能，以维系控、辩、审各自独立互相制约的刑事诉讼结构，并维护现代刑事诉讼保障人权的制度目的，以及建基其上的国家刑事司法的法治国诉求。故而，律师辩护之独立性有其制度基础和制度目的。
关键词律师辩护 独立性 诉讼结构
中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-023-03
一、问题的提出
重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年中国刑事诉讼实务中最为引人注目的案例，其罗生门般的案情且不去谈论，其中暴露出来的我国刑事诉讼的诸多问题，引起了学界了实务界的广泛讨论。特别是二审中，被告人李庄庭审中突然认罪，导致坚持为其做无罪辩护的律师处境十分尴尬。事后，学界和实务界对于辩护律师是否可以独立于委托的被告展开辩护，也就是律师辩护的独立性问题展开了针锋相对的讨论。特别是著名的刑诉法学者北京大学陈瑞华教授对李庄案二审的辩护提出质疑，认为在二审期间，被告人已经当庭认罪，律师仍然按部就班的作无罪辩护，是律师的败笔。引来了李庄案辩护律师陈有西的尖锐反应：“我们如果做有罪辩护，那会成为中国法制史上一大污点。”由此引发的关于律师辩护独立性的思考与论战，见诸报端与网络。
归纳争论的观点主要有三：一是否定说，律师辩护无独立性，因为律师的辩护权来源于被告人，其与被告人之间是代理关系，律师辩护应当从属与被告人自我辩护；二是肯定说，律师辩护有独立性，因为这是基于我国刑诉法及律师法的规定；三是限制说，即认为律师辩护有独立性，但应当要有限度。然而，仔细考察各说立场及其支撑的理由时，不难发现各说之间虽是针锋相对，但却是自说自话，因为各说之间不是在一个平面上讨论律师辩护的独立性问题，有从律师辩护权的来源以及辩护律师与被告人之间的关系讨论律师辩护的独立性，也有从律师如何履行辩护职责讨论律师辩护的独立性，还有从现行法对于律师辩护之规定讨论律师辩护的独立性等等。各种论说不一而足。从中，我们并不能看出问题的实质所在和律师辩护独立与否的基础所在。学界和实务界对此问题如此激烈的讨论，可以看出律师辩护的独立性问题，在当下仍然需要深入的讨论和廓清。作为现代刑事诉讼制度的基本组成部分，律师辩护独立性问题，不仅仅关系到在被告人与辩护律师意见不同时律师和被告人之间如何协调立场、确定辩护中的攻击防御、法官如何采信等等一系列现实的问题，更关系到刑事诉讼程序的正常运转，实有讨论和研究的现实必要性。本文之旨趣，亦是从律师辩护制度的沿革流变，探讨律师辩护制度的制度目的，从而论证律师辩护的独立性。
二、诉讼结构视野中律师辩护
（一）刑事辩护制度的历史沿革
辩护制度在刑事诉讼活动中的出现,以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度一般认为可以追溯到古希腊，在实行弹劾式诉讼模式的古希腊和古罗马斗都存在律师辩护制度。公元1世纪,罗马进入帝国时期以后,原来实行的诉讼代理和辩论的原则,逐渐发展成为律师(advocatus)辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下:“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护,以使他们不超越争讼功利所要求的限度,不超越争吵和诅咒的限度,使他们做诉讼所要求做的事情,避免侵害他人。”由此可见，在古罗马看来律师辩护,既可保护诉讼当事人的利益,又可维护诉讼程序的顺利进行。
及至中世纪的封建制社会,欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中,控诉、辩护和审判三种诉讼职能区分的诉讼结构被控审不分、辩护消亡所取代。刑事被追诉者沦落为诉讼的客体，不再享有与控方平等的诉讼地位，刑事辩护当然不能存在。近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后,1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则,从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。
（二）律师辩护制度的存续和诉讼结构的演变：理念与制度
当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利,并且建立了刑事辩护制度,帮助被指控人行使辩护权。被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则,而且也成为联合国人权活动的基本原则之一,在一系列国际文件中得以规定。联合国《世界人权宣言》第11条规定:“凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定:“对判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(丁)出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实,法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。1990年联合国《关于律师作用的基本原则》,其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一,对各国司法制度的改革产生了重大影响。《基本原则》第1条明确规定:所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前,刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能,辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说,刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。
从律师辩护制度的历史沿革看，一方面及至近现代，其理念基础不仅仅在于对刑事被追诉者的权益保障、对于无罪推定原则的坚持和维护，就其大而观之，更在于对于刑事诉讼中国家权力的制约和对法治国的维护。就此而言律师辩护制度虽是衍生于刑事辩护制度，但有其独立的理念基础。另一方面，从律师辩护制度的存续和诉讼结构演变的历史沿革看，律师辩护制度在历史中只存在于控审分离的诉讼结构中。从当今世界主要的刑事诉讼模式看，不论是大陆法系的职权主义模式还是英美法系的当事人主义模式抑或是混合主义模式，都强调并在制度上确立了控审分离，控诉、辩护、审判互相分立并互相制约的诉讼结构。相应的在其刑事诉讼中，也都强调并确立了律师辩护制度。若律师辩护权源于当事人的刑事辩护权，其目的在于保障当事人的诉讼主体地位和人权，那么指派辩护人制度或强制辩护制度及其在当事人无法负担时的国家免费提供律师辩护制度（或如我国的律师援助制度和指定辩护制度），则表明现代刑事诉讼中，律师辩护制度作为刑事辩护制度之组成，有其独立的制度考量。
三、诉讼结构视野中的律师辩护独立性
（一）律师辩护的公法地位：辩护职能视角下的律师辩护
从律师辩护的功能或其必要性看，乃在弥补被告与国家间实力落差并实现公平之审判。盖因，其一，为在刑事诉讼程序中，以强大组织为后盾的国家机关，为求真相之发现，得对被告发动侦查程序并得对其采取强制措施，因而被告人较之实力不足为甚；其二，被告的法律知识与国家专职法律人员（检察官）相比亦并不相当，特别是现代法律不论大陆法系或英美法系都越来越专业化，若要求被告人自行辩护，则殊不合人权保障之理念和诉讼平等之原则。但若就此认为律师辩护人仅是被告人的利益代理人，其与被告人之间是纯粹的民事代理关系，其行事的最高准则就是为被告（本人）之利益。据此，利益与不利益完全由被告人自主决定，辩护人之作用仅在于辅助被告达成其目的而已，并无自身独立性，应该如何辩护，完全以被告之意思为准，受其约束，辩护之关系仅是民法上的契约关系。那么，国家在辩护制度之设立时，就不能超越被告人之意思为其指定辩护人或提供免费之辩护人，辩护人亦不得在被告人提出违法却合其利益之要求时拒绝辩护。且照此推演，被告所为无罪者，辩护人为之亦无罪，据此，被告人毁灭自己的证据并成立犯罪，辩护人教授、帮助或共同为之，亦不成立犯罪。显然这种忽略辩护人自主地位及律师辩护制度的公法属性之观点，不利于观察并解释各国现行的律师辩护制度。
