国有建设用地使用权出让合同性质辨析
时间：2021-04-01 12:05:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：从合同目的以及合同调整的法律关系来看，国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份，这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够获得更好的社会效益。
关键词：土地使用权；出让合同；行政合同；民事合同
中图分类号：DF453文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.03.04
一、问题的缘起作为土地出让方的土地所有者可通过与受让方订立国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同）的方式收取出让金，实现土地资源的价值。但是土地作为一种有限的自然资源，对其使用不仅具有一般财产的独占和私有属性，还具有一定的社会性、公共性。出让行为通过合同这一私法方式进行，国家也从公法和私法角度对其予以限制和管理，通过履行合同实现社会公共利益。整个土地使用权出让行为同时具有民事色彩和行政色彩，出让合同的性质问题在法学理论及实务界早有争论，并形成了两种截然不同的观点。行政法学者多认为其是行政合同，而民法学者多认为其是民事合同。甚至在审判实践中，同一个法院不同审判庭的法官对于该问题也存在针锋相对的观点冲突，这不禁引发笔者的深思。出让合同的性质认定问题，不仅决定法院不同审判庭受理案件的范围以及案件适用的程序法，还影响当事人权利义务的均衡以及土地使用权的稳定性，进而影响社会主义市场经济条件下土地资源的配置，因此亟须化解争议，明确定性。
根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。根据这一定义，大多数民法学者认为出让合同既然冠有“合同”二字，其应属于民事合同之一种，其纷争应作为民事争议来处理。首先，建设用地使用权作为一种用益物权被规定在我国《物权法》第12章中，其中第138条对出让合同的具体条款做出了具体规定，而这些具体条款也是其他一般民事合同所具备的基本条款，如当事人的名称和住所、土地界址和面积、土地用途、出让金等费用及其支付方式等，这足以说明出让合同应属于调整物权关系的民事合同范畴。其次，最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。最后，在司法审判实践中也存在将出让合同认定为民事合同而加以审理的情形。如在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案参见：最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书。中，最高人民法院的判决援用了合同法中关于要约、要约邀请和缔约过失责任的相关规定。
现代法学王林清：国有建设用地使用权出让合同性质辨析 此外，有民法学者认为，出让合同当事人成立的是民事法律关系，土地出让金的高低是由土地使用权的市场价格决定的；土地使用权的改革方向应该是让土地使用权真正进入市场，故应强调出让合同的民事属性，出让合同应作为民事合同[1]。
针对以上观点，认为出让合同是行政合同的学者则指出，出让合同的签订一方为作为土地管理者的土地行政管理机关，它是行政权力的享有者，其承担着对土地开发和利用进行管理和监督的职责。出让合同的另一方则是普通的土地开发商，其地位与土地行政管理机关明显不平等，因此双方的权利和义务也存在不对等性。具体而言，出让合同中规定土地面积、用途、使用年限以及其他相关限定条件的款项并不是双方协商的结果，而只体现了土地行政管理机关一方的意志，受让方若要改变约定条款需经过出让方的同意。
近期，由最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与被上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将案涉建设用地使用权出让合同定性为行政协议最高人民法院（2016）最高法民终822号民事调解书认为，建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。。2015 年 12 月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，将国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同）定性为行政协议，作为行政案件审理《通知》规定：“集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠紛作为行政案件受理。”。
根据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议：（1）政府特许经营协议；（2）土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议[2]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议做出界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。前述上诉人江苏某公司等与被上诉人盐城市大丰区政府等建设用地使用权出让合同纠纷一案即采用了上述行政协议的概念，认定出让合同属于行政协议。
