基层央行履行金融服务职责中的法律风险及防范对策研究
时间：2021-03-10 12:03:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：近年来，随着我国依法行政建设步伐加快，对人民银行履行金融服务职责规范化、法制化水平提出了更高要求。本文通过对基层央行履行金融服务行政管理法律风险进行界定和分类，详细分析了其若干表现形式及成因，并有针对性地提出防范对策。
关键词：基层央行；金融服务；法律风险
中图分类号：F830.2 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）08-0069-03
金融服务作为人民银行的主要职责之一，包括外汇、征信、国库、反洗钱、调查统计、支付结算、货币金银等业务。人民银行履行金融服务职责有别于其他行政部门，即寓监管于服务之中。随着依法行政观念日益深入人心，金融服务行政管理相对人的维权意识不断增强，基层央行及其工作人员所面临的法律风险也日益增多。因此，如何有效防范和控制金融服务履责法律风险是当前基层央行应着力研究和解决的一项重大课题。
一、金融服务履责法律风险的概念及分类
所谓金融服务履责法律风险，指的是基层央行在金融服务行政管理过程中潜在的、因为作为和不作为可能使金融服务职能失效以及这种作为和不作为可能对基层央行及其工作人员本身造成伤害的各种法律风险因素的集合。根据风险程度轻重和所依据的不同法律、法规以及对执法所产生不良后果的处理手段，笔者将基层央行金融服务履责法律风险划分为三大类，即管理类风险、行政类风险和司法类风险。
（一）管理类风险
是指依据《中国人民银行法》、《行政许可法》等各类法律、文件规定，基层央行在金融服务行政管理过程中由于解释或执行法律、法规和政策所赋予的职责职能中应作为而未作为、未完全作为或作为了未赋予的职责职能范围内的管理事务而形成不良影响和后果的法律风险。如基层央行对人民币停止流通文件宣传不到位导致公众不能及时了解兑换政策而造成损失等。
（二）行政类风险
是指依据《行政处罚法》、《行政诉讼法》《行政复议法》、《国家赔偿法》等各类行政法律、法规和规章，基层央行在金融服务行政管理中因不当执法而引起的行政复议撤消、行政诉讼败诉、行政赔偿等不良后果和影响的法律风险。如基层央行未按规定程序实施行政处罚引起行政诉讼并败诉等。
（三）司法类风险
是指依据《中国人民银行法》第50条、51条等金融法律法规规定，基层央行工作人员在金融服务行政管理执法过程中因主观过失、未履行或未完全履行职责而客观上侵犯国家、金融服务行政管理相对人利益，导致财产等重大损失而可能触犯国家法律并负刑事责任的风险。如基层央行在金融服务行政管理中因徇私舞弊或玩忽职守导致渎职犯罪等。
二、金融服务履责法律风险若干表现形式
（一）法律制度层面
1.部分金融服务行政管理事项无法可依。如人民银行有关征信业的监督管理、征信业务活动规则以及信用信息的征集、管理、披露、使用和保护等基本事项无法可依，对商业银行违反信贷登记咨询管理规定的行为进行监督检查和行政处罚的法律依据不足，影响了基层央行征信管理职能的履行。又如《黄金交易管理条例》还未颁布实施，对黄金交易违法行为难以进行合法有效的行政监管。
2.部分金融服务行政管理法律依据滞后于业务发展。如《现金管理暂行条例》、《人民币银行结算账户管理办法》等法规、规章，滞后于金融服务行政管理实践，严格执行反而会带来负面影响。又如人民银行许可类规章对行政许可决定的公开范围、限制申请人重新申请许可的条件等规定不够明确，基层央行无法确定能否公开银行账户开户许可决定、能否对部分提供虚假资料骗取开户许可的企事业单位限制其再次提出许可申请等，影响了账户管理的效果。
（二）管理操作层面
1.超越职权。超越职权是指基层央行及其工作人员的具体行政行为，超越了法律、法规规定的权限范围，或实施了根本无权实施的具体行政行为。结合基层央行金融服务行政管理工作实际，超越职权主要表现为主体越权、管辖越权、职能越位、无委托执法等。如县级人民银行对金融机构反洗钱违法行为实施行政处罚就属主体越权。
2.程序违法。所谓行政程序，是指行政主体实施行政行为、行使行政权力过程中所遵循的步骤、顺序、方式和时限的总和。基层央行金融服务行政管理程序违法主要表现为：一是省略步骤。即将必须的法定步骤予以省略。二是颠倒顺序。虽然工作人员履行了全部的执法步骤，但不按各步骤先后顺序履行则构成颠倒顺序的程序违法。三是改变方式。如对违法情节较重的行为进行行政处罚必须经过一般程序而适用了简易程序，就构成了改变方式的程序违法。四是超过时限。即未按法定的时限行使行政许可权、行政处罚权等。
3.依据错误。一是违背合法行政原则要求，在金融服务行政管理执法中，不依据法律、法规和规章的规定，只依据规范性文件的有关规定，由于规范性文件对人民法院不具有法律上的约束力，导致基层央行在行政诉讼中存在败诉的风险。二是法律适用错误。本应引用A法的有关规定，但却错误地引用了B法的有关规定。三是条款引用“张冠李戴”。部分基层央行工作人员，不懂得如何正确识别法律的条、款、项，导致具体法律条文引用错误。本应属于“项”的规定，却错误地作为“款”予以引用。四是忽视法律的立、改、废。在金融服务管理行政执法中，引用了过时的、已被废止、撤销或尚未生效的法律、法规和规章，而未引用现行有效的法律、法规和规章。五是违背“法不溯及既往”原则，作出不利于金融服务行政管理相对人的处理、处罚决定。
4.证据收集不充分、不合法。行政执法证据指的是行政执法主体在对行政管理相对人实施法律、法规、规章的措施和手段时所依据的事实材料。在金融服务行政管理执法中，证据收集风险主要有：一是不收集证据，凭经验执法。二是证据收集不充分或违背证据的“关联性”要求，所收集的证据与处理、处罚决定中阐述的违法事实不存在因果关系。三是证据收集方式不合法。四是先处理，后取证。在作出处理、处罚决定后才补充收集证据。五是证据制作不规范，未严格执行《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据收集、制作的规范化要求。
5.自由裁量权滥用。现行金融法律、法规、规章赋予了基层央行及其工作人员较为宽泛的自由裁量权。但在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同会导致对法律规范的理解偏差，从而产生自由裁量权滥用的法律风险。错误行使自由裁量权主要表现为：一是违反比例法则。即行政处理手段与违法行为造成的危害性不成比例，在行政处罚上体现为违反“过罚相当”原则。二是当有多种行政手段能达到行政目的时，采取了损害金融服务行政管理相对人权益的方式。三是考虑了错误的和不相干的因素。如执法人员因金融服务行政管理相对人陈述申辩而错误地认为其态度不好，从而实施了加重处罚。四是背离既定的惯例。五是行使自由裁量权未说明理由。基层央行及其工作人员在行使自由裁量权时，普遍存在的问题是作出处罚决定没有详细陈述理由，即没有对金融服务行政管理相对人的违法行为、违法情节、方法和手段、社会危害程度、主观恶性和陈述申辩内容等进行综合分析评价，行政处罚决定难以让人信服。
（三）人员素质层面
目前基层央行金融服务行政管理人员队伍主要以从事监管或基础业务工作的同志为主，其法律理论功底相对不扎实，掌握新法律法规知识能力有限，在具体的行政行为中往往不能正确应用法律法规。在行政管理实践中，部分基层央行工作人员缺乏创新意识，监管方法赶不上形势发展的要求，仍习惯于以看报表、翻传票、手工做执法检查记录等老方法、老模式开展检查，不会采集电子数据，不会用计算机对数据进行归并和分析，影响了执法检查的效率和准确性。
