违法发放贷款罪修正的思考
时间：2021-03-07 08:01:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
本文案例启示：对於违法发放贷款罪的规定，应当区分是否向关系人发放。行为人并未向关系人发放贷款，即便是数额较大，在未造成损失或者是损失不够巨大的情况下，应当不认为是犯罪，要严格坚持以危害结果作为犯罪成立的条件。
[基本案情]李某於2009年成立了一销售公司并与某知名品牌空调签订了空调销售代理合同。但是由於销售业绩不佳，该品牌空调解除了和李某之间的代理销售合同。李桌为了骗取银行贷款，在丧失代理资格后依然冒用该代理身份骗取一家担保公司的担保。并利用该代理身份和担保合同向银行申请贷款200万元。银行工作人员王某在明知李某的代理资格有问题的情况下，因向李某提供担保的公司在该银行有1亿元人民币的担保金，未对李某的相关情况进行审核就发放了贷款。贷款到期后，由於李某未能偿还贷款。银行就直接从担保公司的担保金帐户中直接划扣了贷款和利息。后担保公司发现李采无力还款且不具代理资格后向公安机关报案，公安机关介入调查。在调查中发现王某在未对李某进行审核的情况下就发放了贷款，连同时对王某立案侦查，并移送审查起诉。最终，法院根据《刑法》第186条之规定认定王某构成违法发放贷款罪。
一、刑法条文的分析
我国现行《刑法》第186条第1、2款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的。处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”
在《刑法修正案(六)》第13条修正前，1997年《刑法》原文第1、2款为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优於其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定。向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
该罪在1997年的刑法修改中针对发放贷款的对象不同而规定为不同的罪名，并以“造成重大损失”为成立犯罪的唯一标准。在2006年修正的时候，公安部、监察部、人民银行、银监会提出，上述规定在实践中遇到一些问题：金融机构贷款有一系列程序，包括贷前调查、贷中审查，贷后检查等环节。一旦贷款造成损失，应对哪个环节定罪难以界定；有很多贷款发放后办理过多次借新还旧，对办理过借新还旧的贷款，如何定罪，是对最早发放贷款的，还是对后来办理借新还旧的责任定罪?认识难以统一、另外，对关於“损失”的认定时间和认定标准问题。损失是以立案时的损害还是以量刑时的损失计算?在实践中也经常引起分歧。他们建议对违法发放贷款的行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应当追究刑事责任，不要考虑是否造成损失。最后，《刑法修正案(六)》对《刑法》原第186条作了如下修改：(1)对犯罪构成作了修改。将违反国家规定向一般人发放贷款构成犯罪的标准，从“造成较大损失的”修改为“数额巨大或者造成重大损失的”；(2)将原条文规定的违法向关系人或一般人发放贷款构成犯罪的不同标准合二为一，将关系人发放贷款构成犯罪的处罚修改为依照违法发放贷款罪的刑法从重处罚。这一修改使得违法发放贷款罪由结果犯变为行为犯。只要行为人上实施了违法发放贷款的行为，且发放贷款数额巨大的，无论是否造成损失，都构成犯罪。该案中，王某作为银行工作人员，违反了《商业银行法》第四章规定的贷款基本规则，在未对王某的相关情况进行严格审查的情况下就发放了贷款，因此，法院根据该刑法条文认定王某的行为有法可依。
二、理论和实践中存在的问题
本案对王某的处理结果是否符合法律追求的公平正义却值得思考。刑法修正案的这一规定存在以下问题：
(一)双重标准导致犯罪构成混乱
从对原刑法条文的解析来看。违法发放贷款罪应当包含间接故意犯罪或者过失犯罪。而不能包含直接故意犯罪。对违法发放贷款罪主观故意应当从两个层面分析。第一个层面是行为人对“违反国家规定”的主观认识。王某作为银行工作人员，负责发放贷款，应当了解甚至熟知在发放贷款方面的法律法规，其在对“违反国家规定”的主观认识上，应当是持故意心态的。第二个层面是行为人对危害结果所持的态度，我们认为，在违法发放贷款罪中。行为人主观方面的认识只能包含间接故意或者是过失，而不能包含直接故意，如果行为人对於造成的后果持直接故意的心态，希望这种结果的发生，那就不应当按照违法发放贷款罪定罪量刑，而应当结合行为人的目的来确定具体的罪名。例如行为人若是和贷款人串通好，意图非法占有银行存款，那就应当按照职务侵占罪而不是违法发放贷款罪定罪量刑。在原规定中只有第二个层次才能作为犯罪主观构成要件，正如交通肇事罪一样，在交通肇事罪中。•行为人对於交通法规的违反并不是作为犯罪构成要件，即便行为人对於交通法规的违反是故意的，这也不影响交通肇事罪过失犯罪的定性。
但是，刑法修正案的规定已经不知不觉的修改了该罪的构成要件，在刑法修正案中，该罪的犯罪故意不再仅仅是对损失结果的间接故意或者过失，又增加了对违法发放行为的直接故意，作为金融机构工作人员，通晓相应的金融法规是理所当然的，因此，其违法行为在主观上不可能是过失的，只能是故意。在该犯罪故意的驱动下实施了违法发放贷款的行为，因而被刑法非难。於是，通过修正案的修改，让该罪中存在两个犯罪构成，其一，对损失结果的间接故意或过失+损失结果，其二，对违反金融法规的直接故意+违法发放贷款行为。在一个犯罪中包含两个差异甚大犯罪构成，显然有违整个刑法的系统性和统一性。
(二)犯罪客体层面的分析
违法发放贷款罪的客体是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。行人违法发放贷款，可能给金融机构带来损失，从而影响到金融的金融秩序和对资金的所有权。如上述案例，行为人基於担保公司的担保确信金融机构的利益不会受损失。因此未尽到审查义务就发放贷款。在这种情况下，金融机构对所发出去的贷款不承担任何风险。我们有理由认为这种情况下客体并没有受到侵害。我国刑法以所保护的客体对刑法进行分类，应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类的错误以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。在根本不存在对保护客体的侵犯的情况下，就不应当将行为归入该类犯罪。因此，我们认为，在违法发放贷款未对金融机构造成任何损失的情况下，不应将之归类到破坏金融秩序这一类犯罪中来。
(三)司法实践缺乏可操作性
在司法实践中。若将数额巨大作为违法发放贷款罪的成立条件，将会导致两个问题：首先，行为人违反规定发放贷款，没有造成任何损失的，是否按照犯罪处理?在司法实践中，即便是金融机构的工作人员违反了相关规定发放了贷款，但只要是到期后收回了贷款，没有给金融机构造成任何损失，司法机关都很难发现违法发放贷款的事实，缺乏可操作性。其次，行为人违反相关规定，多次违法发放贷款。但每次都没有达到“数额巨大”的具体标准，且每次发放的贷款也都顺利收回，但累计发放贷款数额又达到了“数额巨大”的标准的。如何处理?我国刑法上没有规定连续犯的概念，只有在法律明文规定可以累加的情况下才能构成连续犯。从立法上看，我国刑法只是在一些特定的具体犯罪中用“多次犯罪”以及“累计数额”等规定，对连续犯进行规定。在违法发放贷款罪中，并未有对“数额巨大”的累计规定。若是对未达到该条件的犯罪进行处罚，显然违背了罪刑法定的原则，若是不进行处罚，行为人则可以将原本达到犯罪标准的数额分数次实施，轻易逃避法律的惩罚。因此，在违法发放贷款罪的“数额巨大”的规定反而将该法条置於尴尬的地位。
三、完善建议
综上，我们建议，将违法发放贷款罪的第1、2款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，虽未造成损失，但数额巨大或者数额特别巨大的，足以危害金融机构金融安全的，依照前款的规定处罚；造成损失的，依照前款的规定从重处罚。”
此外，我们还建议，在调整社会关系时，要更多考虑其他制度方面的设计，而不是简单粗暴的用刑法进行调整。在上述案例中，若银行的贷款审查制度更为严密合理，该案就可以完全避免，达到预防犯罪和节约司法资源的双重效果。
