中国国际货物销售合同形式的法律适用
时间：2021-02-28 20:01:16 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
一、中国国际货物销售合同形式的概念
就“国际货物销售合同的形式”而言,只能从“合同形式”的狭义上来理解。为本文研究之目的,“中国国际货物销售合同的形式”,仅限于中国国际货物销售合同的订立是否应当采取书面形式,无涉中国国际货物销售合同形式的具体种类。
“国际性”的定性,当然取决于“适用于该合同的法律”(以下简称“适用法”)。本文借鉴《国际商事合同通则》对“国际”合同的解释,将“中国国际货物销售合同的形式”定义为:“依据适用法认定具有国际性,其中合同主体含有中国因素的货物销售合同的订立方式”。在此,“中国” 指中华人民共和国,包括大陆、台湾以及回归后的香港和澳门。
在此亦应提及的是:我国“非书面形式规定保留”的真正对象是CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外),CISG不适用于香港、澳门和台湾。它们是论述中国国际货物销售合同形式法律适用不可或缺的前提。
二、中国国际货物销售合同形式的法律适用
中国国际货物销售合同的形式,很可能要经过仲裁∕法院管辖和适用法的适用两个环节方能确定,并最终可能受第三环节——裁决∕判决的承认∕执行的制约。为本文研究之目的,笔者假定仲裁∕法院管辖皆为有效管辖;在适用法的论述上,鉴于CISG在其第1条(1)款下的“直接和间接适用性”使其自动成为中国国际货物销售合同形式的适用法成为可能,故论述具体而又明晰,其余适用法则鉴于其“多样性”,故只谈法理;与第三环节有关的论述,也仅涉法理。
CISG对国际货物销售合同的适用存在三种情况:其一是“直接适用”,指如果国际货物销售合同(以当事人营业地∕惯常居住地在不同国家为衡量标准)当事人的营业地∕惯常居住地皆在CISG缔约国,而当事人没有根据意思自治原则明示或默示排除CISG适用,则将自动适用CISG。当然,若当事人在合同中明确选择适用CISG,则CISG对其合同之适用亦可算作“直接适用”。为区分这两种情形,笔者称前者为“自动适用”,称后者为“选择适用”。其二是“间接适用”,指如果国际货物销售合同(以当事人营业地∕惯常居住地在不同国家为衡量标准)当事人的营业地∕惯常居住地一个在CISG缔约国,另一个不在,或者当事人的营业地∕惯常居住地都不在CISG缔约国,若“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”,则应该适用CISG,而不是适用国际私法规则所指向的那个缔约国的国内法。此处的“国际私法”应在最广义上予以使用,包括“商人法”在内。因此,作为商人法基础的“当事人意思自治原则”亦应包括在“国际私法”之内。另外需要注意的是,此处国际私法规则所导致适用的“某一缔约国法律”仅指笼统的某一缔约国法律,而非一具体法律。其三是“参加CISG”,指当事人的营业地∕惯常居住地一个在CISG缔约国,另一个不在,或者当事人的营业地∕惯常居住地都不在CISG缔约国的国际货物销售合同(以当事人营业地∕惯常居住地在不同国家为衡量标准)的当事人,或者当事人的营业地∕惯常居住地在同一国家的国际货物销售合同(其“国际性”作最广义解释)的当事人,通过意思自治选择CISG作为合同的适用法。当然,当事人参加CISG不能违反本国或本法域的强行法和公共利益,至于什么是强行法和公共利益,则由案件审理机关确定。
(一)营业地∕惯常居住地在中国的一方当事人与营业地∕惯常居住地在其它国家的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
1、营业地∕惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地∕惯常居住地在另一缔约国的当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,根据中国依据CISG第96条所提出的保留,即“非书面形式规定保留”,即便CISG“自动适用”于双方当事人所订货物销售合同,与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用;即便双方当事人“选择适用”CISG,与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用,因为根据CISG第12条(笔者称其为“保留效果肯定条款”),营业地∕惯常居住地在中国大陆的一方当事人不得通过缔约自由减损CISG第12条或改变其效力从而使“CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)”得以适用。
对此情形,中国法没有适用的必然逻辑,只能由案件审理机关确定“CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)”之外的其它适用法:(1)当案件为仲裁管辖时:若适用法否定非书面形式,则依此所作裁决在裁决承认∕执行地∕国不会因此而被不予承认∕执行,在裁决作出地∕国,也不会因此而被撤销;若肯定非书面形式,则依此所作裁决因此在被裁决作出地∕国认定为损害其公共政策时会被撤销,在被裁决承认∕执行地∕国因此认定为损害其公共政策或无法强制执行时也会被不予承认∕执行,当然,随着合同不要式原则的普及,这种情况会渐趋消失。(2)当案件为法院管辖时:若适用法否定非书面形式,则依此所作判决在判决承认∕执行地∕国不会因此而被不予承认∕执行;若适用法肯定非书面形式,则依此所作判决在被判决承认∕执行地∕国因此被认定为损害其公共政策或无法强制执行时,会被不予承认∕执行,当然,随着合同不要式原则的普及,这种情况会渐趋消失。为下文行文方便,笔者称该段(1)和(2)内容为“审理机关确定其它适用法的论述”。其中,营业地∕惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地∕惯常居住地在匈牙利的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用是确定的,即《中华人民共和国对外经济贸易部和匈牙利人民共和国对外贸易部关于一九八六年对外贸易机构交货共同条件议定书》(简称《共同条件议定书》),合同形式仍要求为书面形式,理由是匈牙利政府在批准CISG时声明,它认为经济互助委员会各成员国组织之间交货的共同条件应受CISG第九十条规定的约束,而根据该条规定,“本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”,因此,CISG不适用,而《共同条件议定书》适用。前对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知也规定如此。有学者认为“2004年5月1日,匈牙利加入欧盟,我国与匈牙利是否依然适用‘交货共同条件’,有待有关部门作出规定。”笔者认为,既然中国与欧盟迄今尚未就国际货物销售合同这一同一事项达成任何协定,则《共同条件议定书》适用于中国与匈牙利这一点就是确定的,无需有待有关部门作出规定。
2、营业地∕惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地∕惯常居住地在另一非缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,CISG显然不能直接适用;由于中国对CISG第1条第(1)款(b)项提出保留,因此也不能间接适用;即便双方当事人“参加CISG”,根据CISG“保留效果肯定条款”, 与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用。对此情形,只能由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
3、营业地∕惯常居住地在台湾或回归后的香港∕澳门的一方当事人与营业地∕惯常居住地在另一缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
