[从具体案例看间接正犯着手的认定]间接正犯
时间：2019-04-16 03:21:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：间接正犯着手的认定问题是间接正犯理论中争论最为激烈的问题之一。理论界由于不能达成共识，形成了多种学说，如利用者说、被利用者说、个别化说、结合说。我国刑法学界的通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，即通说主张利用者说，但是利用者说也存在诸多不足。应坚持被利用者说，以利用者意思支配下的被利用者的身体动静为间接正犯的着手。
关键词：间接正犯着手；犯罪预备；犯罪中止；犯罪未遂
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0104-02
一、基本案情
盲人乙购买了大额人身保险，甲是乙的遗产继承人。某日大雨过后，甲、乙出外散步，甲发现有高压线掉落地上，企图不着痕迹将乙杀死，于是甲提议乙往高压线走去。当乙靠近电线时，甲突然发现邻居丙走近，怕被识破从而拉住乙。
二、案情分析
乙投人身险，甲为遗产继承人。从这句话可以得知，如果甲想杀乙，那么既有可能是单纯的故意杀人，也有可能是为了骗取保险金而杀人。对于前者，需要认定杀人行为是否已经着手；对于后者有可能还成立保险诈骗罪，之所以说有可能，是因为对于此处还要从未遂、预备、不成立犯罪三个角度来分析，而这三个角度的关键区分点就在于着手的认定。我们在探讨保险诈骗罪未遂时，由于未遂形态只存在于犯罪的实行阶段，因此要看其是否实施了向保险公司索赔的行为，也就是说，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。有人会问，行为人若是以获取保险金为目的实施了杀人行为，这就是为保险诈骗创造条件，即便还未向保险公司提出索赔要求，至少应当属于犯罪预备啊。这里的关键点就是保险诈骗罪中制造保险人死亡的保险事故的预备行为是否必须在客观上造成了保险人死亡。笔者认为，行为人没有实施骗取保险金的行为，但是为骗取保险金而制造了保险事故，这属于犯罪预备。而对于这个保险事故所构成犯罪的形态如何，并不影响保险诈骗罪的预备形态的成立。也就是说，杀死被保险人是保险诈骗罪的预备行为，但是故意杀人罪的预备、未遂、中止也同样是保险诈骗罪的预备行为。所以，以骗取保险金为目的实施的故意杀人罪不论处于什么犯罪停止形态，都是保险诈骗罪的预备行为。
甲企图不着痕迹杀死乙并提议乙走向高压线。首先，可以明确的一点就是，甲想把杀人行为伪造成意外事件，从而逃避刑事责任。其次，需要分情况讨论一个问题，即客观上高压线是有电呢，还是废弃的高压线本身没有电，还是本身是正在使用中的但是因为大雨导致高压线断电。如果有电，则说明甲明知劝说乙靠近高压线有造成人身伤亡的危险，仍然劝说其靠近并希望乙死亡，这是典型的故意，而且是直接故意；如果高压线是废弃的，则利用其杀人明显属于绝对不能犯或者不可罚的不能犯的情形，而且是手段不能；如果是正在使用的高压线因大雨而断电，这就需要好好分析。理论上对于这种情形是认定为未遂犯还是不能犯，学说很多，如具体危险说、客观危险说等等。笔者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施了行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害犯意的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。同时要注意，对于没有侵害结果的原因进行分析时，要考察具备何种要素时会发生侵害结果以及在行为当时具备这种要素的可能性。如果行为人利用正在使用的高压线杀人，但是没有杀死人的原因是高压线没有电，而从一般人考虑，正在使用的高压线有电的可能性是非常大的。因此，这种情形应该认定为未遂。当然，这个地方仍然存在着手的认定问题，否则在预备阶段不存在未遂形态。
当乙靠近电线时，甲怕被丙识破而拉住乙。这里仍然要看是单纯的故意杀人，还是为保险诈骗而杀人。如果是单纯的故意杀人，则怕被别人识破的心理不足以抑制其继续实施杀人行为，也就是他的杀人行为不是因为意志以外的原因而导致的不能既遂，所以在客观上能既遂的情况下，主观上放弃了杀人行为，是故意杀人罪的中止。如果是为了保险诈骗而杀人，由于一旦被人识破，诈骗保险金的目的就不能实现，所以甲是不得已而放弃犯罪，这种不得已是由于意志以外的因素导致的，又由于甲没有着手保险诈骗行为，因此应该属于保险诈骗罪的预备。这里仍然是要讨论甲的杀人行为是否着手，如果着手，则成立实行阶段的中止；如果未着手，则成立预备阶段的中止。那么，甲以杀人为手段制造保险事故，罪数如何认定呢？由于成立保险诈骗罪的预备，所以应当以故意杀人罪的中止和保险诈骗罪的预备数罪并罚。当然，如果行为人已经向保险公司提出了要求，那就构成故意杀人罪的中止和保险诈骗罪的未遂并罚。
三、争议问题及其理论分析
着手杀人的时间认定问题是本案例的关键点。所谓着手的认定，说的就是本案中故意杀人罪的中止形态到底属于预备阶段还是实行阶段。本案中，甲是盲人乙的遗产继承人，因此，乙对于甲的提议的危险性是毫不知情的，甲正是利用了乙的生理缺陷和对自己的信任来提议乙走向高压线，从而达到杀死乙之目的，甲属于间接正犯的特殊情形。对于间接正犯的着手问题，一直在理论界进行着激烈的争论。理论上由于各国刑法学家对确定间接正犯的“着手”无法达成共识，从而形成了多种学说。
1.实行着手的一般理论分析
所谓实行着手，就是指实行符合犯罪构成要件的行为。关于着手的学说主要有客观说、主观说和折中说。客观说是以客观的行为为标准确定实行着手的学说，该说主张根据客观标准来确定着手的概念，认为是否属于犯罪实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。该说的不足在于违背了主客观相统一的原则，容易导致客观归罪。主观说认为实行的着手应以行为人主观的犯意为标准来确定，行为人意思的危险性或者犯罪意思被发现时就是实行的着手。主观说的不足就在于它把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，同样违背了主客观相统一的原则，容易导致主观归罪。折中说，是将行为人的主观方面以及行为侵害法益的危险性的客观方面一起作为标准确定实行着手的学说。但是该说存在着如对“危险性是否迫切”标准不明，容易导致法官主观臆断等不足。笔者认为，所谓着手，是指行为人基于既遂的故意，开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的实行行为。主观上行为人有既遂的故意，且着手实行的是刑法分则所规定的具体犯罪构成的实行行为，这种着手实行的行为已具有现实危险性。 2.间接正犯着手的理论分析
在间接正犯实行着手的时间认定上，到底是以利用者的利用行为为标准还是以被利用者的行为为标准来认定，出现了四种学说，即利用者说、被利用者说、个别化说和结合说。利用者说认为行为人开始实施利用他人或者诱使他人的行为时，就是间接正犯的着手。被利用者说认为被利用者实施的行为具有导致结果发生的具体危险或者迫切危险时，才是间接正犯的着手。个别化说认为在某些情况下以利用者开始实施利用行为时为着手，在另一些情况下以被利用者开始实施犯罪行为时为着手，即引起发生构成要件结果的现实危险时是着手。结合说认为间接正犯的实行行为应当是利用者的危险诱致行为和被利用者实施行为的结合。
3.我国间接正犯着手的判定
我国刑法学界通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，即主张利用者说，但该说有以下缺陷：首先，利用者说扩大了处罚范围。其次，利用行为本身并没有着手实行那样的迫切危险。再次，利用者说还有自相矛盾之处。利用者说一方面肯定被利用者的行为是利用者的利用行为的延长，另一方面又认为不能从被利用者的身体动静中认定着手，这就自相矛盾了。笔者结合湘潭大学法学院张永江老师的观点认为，应以被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手。首先，间接正犯中的被利用者只是利用者的工具，被利用者的行为是利用行为的延长或必然结果。其次，以被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手不必论证被利用者的身体动静是实行行为。再次，从法益侵害的角度讲，只有被利用者在利用者主观恶性引导、笼罩下，实施定型化了的行为才能达到对法益的直接侵害。因此，将利用者的利用行为视为间接正犯实行着手前的行为(预备行为)是完全可行的。由此，利用者意思支配下的被利用者的身体动静才为间接正犯的着手。
四、结语
犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备了主观和客观两个基本特征。主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。简单地说，笔者认为，着手就是主观上有既遂的故意，客观上使法益有实际危险。而判断法益有无客观危险就是以被利用者的身体动静为标准，从而认定间接正犯的着手时间。本案中，甲提议乙靠近高压线的行为，并不是着手的行为，但是由于乙听从了甲的提议走向高压线并且已经靠近了高压线，再考虑到当时是大雨过后的特殊环境，使得乙的人身安全面临着实际存在的严重威胁，依据被利用者说，甲的故意杀人行为已经着手。甲在明知雨天接近高压线会导致乙死亡的情况下而实施了让乙接近的行为，并且希望乙死亡，但是由于甲在可以继续杀乙的情况下主动放弃了杀人行为，而且也没有造成乙的死亡，这就构成故意杀人罪实行阶段的中止。同时由于行为人为了骗取保险金而以杀人手段制造保险事故，但是还没有向保险人提出索赔的行为，属于想象竞合犯，因此应在保险诈骗罪预备和故意杀人罪中止中择一重罪处罚。
参考文献：
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