商标侵权之混淆理论再思考
时间：2021-04-09 04:01:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：鉴于国内外商标侵权的判断标准是混淆理论，且学术界和实践界对混淆理论有不同看法，通过梳理国内外相关理论和法律实践，解读混淆理论。分析认为，国内相关立法应当将反向混淆包括在混淆理论之内；判定是否存在混淆有以相关公众一般注意力的主观标准，以及商品或服务类似程度和商标相似程度的客观标准。
关键词：混淆；混淆之可能性；商标近似；反向混淆
中图分类号：D922.29
文献标志码：A文章编号：16716248（2015）03008205
众所周知，对于知识产权的法律保护主要是通过侵权法的保护而实现的。在商标侵权案件中，商标权人或商标持有人所获的损害赔偿也是建立在对方是否侵权的基础之上，确定是否侵权的判断标准，是司法实践中最为关注的法律问题。
保护商标权的根本目的在于保护商标的基本功能，即区别功能，商标存在的价值在于能够让消费者区分所附的商品和服务来源，当消费者已经或可能对商品或服务的来源或有关方面产生错误认识的时候，商标侵权由此产生，故而商标权当以混淆理论为基础，以是否存在混淆可能性作为商标侵权的认定标准。
无论是使用原则还是注册原则，商标保护的立足点都是制止混淆。各国商标法以及国际组织文件无不以此作为商标立法的基本宗旨。
一、混淆理论的法律解读
（一）“混淆”的理解
混淆即“使界限不分明”，商标领域中混淆亦为此意。但根据不同分类标准，混淆的含义也有所区别，在此就几个概念作一区分。
根据混淆是否实际发生，可以分为实际混淆和可能混淆。实际混淆是指消费者误将侵权产品当作正品购买或使用；可能混淆是指未经授权的他人对商标的使用可能导致消费者对产品或服务的来源发生混淆。
根据混淆的内容，可以分为来源混淆和关联混淆。也有学者将其称为直接混淆和间接混淆，前者是指公众可能对商品或服务的出处或产地产生错误认识，将假冒商品或服务误认为商标权人的商品或服务，这种一般发生在同种商品之间；后者是指除了来源、出处的混淆以外，对商品或服务的其他方面产生相同性的误认，如错误地认为两个经营者之间存在某种关系——隶属、合作、赞助或许可等关系，这种误认可以发生在不同种商品或服务之间。商标联想是消费者购物行为的基础，商标法所要制止的，不是消费者在购物过程中纯粹的“联想”，而是经营者之间经济“联系”的混淆，笔者深以为然。从混淆发生的时间来说，混淆可以分为售前混淆、售中混淆和售后混淆。售前混淆（最初兴趣混淆）是指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买的决定时却没有发生混淆；售中混淆即实际购买者在购买商品时发生的混淆；售后混淆是指消费者在购买商品时没有发生混淆，而在使用过程中，其令其他人对该商品的出处产生了错误认识从而所导致的其他人的混淆。从相关法律的规定不难看出售中混淆一直是中国法律规定和理论研究的着力点。从混淆产生的方向来区分，混淆有正向混淆和反向混淆之别。正向混淆指在后商标与在先商标发生混淆，在在后的商标使用者让消费者产生一种虚假印象，自己的商品和服务来源于在先的商标所有人，在后商标通过混淆不当利用在先商标的知名度和声誉；反向混淆是指在先商标与在后商标发生混淆，在后的商标使用者可能让消费者产生一种印象，认为在先商标所有人的商品或服务来源于在后商标使用者，这种情形往往由于在先商标所有人在市场上处于弱势地位，在后商标使用者则处于强势地位，从而使得在先商标可能丧失独立性。在反向混淆中，在后商标使用者通常并未利用在先商标所有人的商誉，但却侵害了在先商标所有人自由使用商标的权利及财产权益，同时给消费者造成混淆。
（二）混淆理论的内涵
制止混淆是各国商标法的核心， 是否存在混淆成为商标侵权最重要的构成要件，而是否存在混淆无须实际混淆，只须存在混淆可能性足矣。故而吴汉东在书中陈述，商标法上的混淆，是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。这种可能性是真实且合理的，并非理论上的假设。只要存在混淆的可能性，注册商标所有人则有权阻止任何人未经其许可在相同或类似商品或服务上使用相同标记，这样的标准为商标权保护设定了最低的门槛，又对商标权的扩张予以限制，而商标权的权利范围也得以确定即以是否存在混淆可能性为界限。（三）域外混淆立法例之考察
第一，美国《兰哈姆法》和德国《商标和其他标志保护法》中关于混淆理论的理解。1944年混淆理论正式被写入美国联邦商标法。美国联邦商标法——《兰哈姆法》中将其称之为混淆之可能性原则，具体含义为：在市场上出现两种相似或相同的商标时，消费者对两种产品的来源或关系所产生的混淆、误认或欺诈的可能性。经过两次修改，美国联邦商标法中对混淆理论的完善堪称经典。
德国《商标和其他标志保护法》（即《商标法》）中第8条第2款第4项规定：“如果商标包含对上述标志的模仿……即使其可能和上述另外一个标志相混淆……此外所申请的商标实质上没有使公众误认为在此商标和国际政府间组织间存在某种联系，则第（2）款第8项不予适用。”第9条第1款第2项规定：“如果由于该商标与在先申请的或注册的商标相同或近似，并且该商标使用的商品或服务的相同或近似在相关公众中存在混淆的可能，包括与其他商标产生联系的可能……”除此之外《英国商标法》第5条、第10条也对混淆理论作为商标侵权判定依据作了规定，对于商标侵权的判定标准在德国和英国法律上由此可见一斑。
第二，相关国际公约和区域性国际组织条约中关于混淆理论的确定。以是否可能导致消费者的混淆作为侵权判断标准的商标混淆理论，同样也得到了知识产权国际公约的认可。 “Likelihood of Confusion”（混淆的可能性）起初只是英美商标法中的术语，后来逐渐被国际公约接纳，最终演变为国际商标法律体系中的一个基本范畴。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第16条第1款规定：“注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。”《保护工业产权巴黎公约》第10条之2（3）要求成员国特别禁止以任何方式与竞争对手的营业场所、商品或者工商业活动中造成混淆的一切行为。此处规定的混淆不限于商业来源的混淆，还包括商业关联的混淆。《欧共体商标条例》引言第7段：“鉴于保护欧共体商标尤其在保障上做作为来源的指示……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”从以上的条文中，读者可以清晰解读出TRIPS协议和巴黎公约以及欧共体商标条例中对于混淆理论在商标侵权中的适用是相当明确的。
