罗马破产法研究
时间：2021-04-09 04:00:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：《十二表法》中的破产法以债务人的人身作为责任手段，导致债奴甚至杀害债务人的残酷现象。《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》废除了债奴制度。尔后产生了财产拍卖制度解决债务人破产问题，但该制度不以解决破产问题为限。它和以后的财产零卖制度都是强制破产制度。恺撒颁布的《关于财产让与的优流斯法》开创了自愿破产制度。它放弃了破产惩罚论，把破产看做一种解决危机的手段，并把破产法独立化。该法深刻影响后世的破产法。此外，罗马法还有特殊破产制度，它们是遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等，其共同特点是具有特别要素。
关键词：破产；人身责任；财产责任；强制破产；自愿破产；普通破产；特殊破产
中图分类号：DF411.92文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.02
一、罗马破产法的先驱古代的阶级关系往往体现为债权人与债务人的关系，在共和罗马的头200年，贵族与平民的激烈阶级斗争就是如此。 其详，参见：徐国栋.论罗马平民争取权利的非暴力不合作斗争——对平民的5次撤离的法律解读[J].清华法学，2013，（3）.这种关系的悲剧性结果体现在破产程序上，基于此，古代立法往往都有自己的破产制度。
在美索不达米亚，苏美尔的城邦国家埃什南纳（Eshnunna） 现今伊拉克的Tell Asmar。公元前1900年许的法律第6条和第22-25条对破产的债务人既规定了金钱处罚，也规定了死刑[1]。
后来的《汉穆拉比法典》第117条规定：“订立借贷契约后，以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者，其工作期限以3年为限；第4年应恢复其原状”[2]。第119条规定：“如果一个人负有债务，因而卖掉了他的为他生有儿子的女奴，那么奴主可向塔木卡交出塔木卡（原来）给他的银子，赎回他的女奴”[3]。这两条规定的内容是在债务人破产的情形下以债务人的家属的劳务和准家属的人身承担责任。
在埃及，可能规定了对债务人的迫害，表现为强制他劳动直到债务获得清偿[1]72。
在希腊，德拉古的破产法很残酷，允许把欠债不还的债务人及其家属卖至国外或变成奴隶。后来梭伦做了温和化的改革，颁布了解负令[4]。即拔除立在债务人份地上的记债碑，作为债务抵押品的土地无偿归还原主；禁止人身奴役和买卖奴隶[5]。
最早的罗马破产法比德拉古立法还要残酷，因为对债务人实行死刑。罗马法中的破产分为普通破产和特殊破产，它们都是自然人破产。容分述之。
现代法学徐国栋：罗马破产法研究二、 远古罗马的人身性破产法破产的本质是到期不履行债，所以，有什么样的债的概念，就有什么样的破产法。远古罗马采用Nexus（债务口约）的债的概念，在债务口约的订立过程中，当事人要说这样的套语：“若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之。”[6]此等套语中规定的“三之”违约后果叫作拘押（Manus iniectio），其内容体现在《十二表法》第三表的规定中：
1.对于自己承认的债务或对法院判决的事情，授予30天的宽限期。
2.此后，实行拘押。将他带到长官前。
3.此时如债务人仍不执行判决，或无人在长官前为他担保，则原告将他押至家中，拴以重量不轻于15磅的铁链或脚镣，如果愿意，可以加重份量。
4.债务人在拘禁期间，可自备伙食，如不自备伙食，则束缚他的人应每日供给二粒小麦一磅，如果愿意，可以加量。
5.双方有权达成简约，如果未达成简约，受判处者要受60天的羁押。在此期间，他应在3个连续的集市日被牵至大会场执政官面前，并被当众宣布所判定的金额。在第三个集市日，对其实行死刑，或把他卖于台伯河对岸的外邦。
6.到了第三个集市日，应将之切成块，块多或块少，都不算诈欺。 本文援引的《十二表法》条文，统统出自：十二表法新译本[J].徐国栋，阿尔多·贝特鲁奇，纪慰民，译.河北法学，2005，（11）.
由上可知，拘押的第一步为催告还债，30天的恩惠期过后债权人可将债务人带到长官前，此时后者有机会提出推迟应诉保证人（Vindex）。如不能提出此等保证人，债权人可监禁债务人60天，其间，让他戴上枷锁强制劳动，此为“使役之”，此时的债务人成为Addictus（债奴）。60天的监禁期过后，债权人有杀死或出卖债务人两个选择，此为“出卖之、杀戮之”[7]。如此，债务人是以他的人身作为债的担保，尽管很残酷，但相较于《汉穆拉比法典》第117条的规定，《十二表法》尚未把债务人的家属的人身作为债的担保，属于“残酷中的人道”。
《十二表法》第三表的规定属于强制执行法还是破产法？值得探讨。两者的区分在于前者要有多个债权人，所以在意大利语和西班牙语中，破产程序又称竞合程序（procedura concorsuale），后者有一个债权人即可。前5条都可以看作强制执行法的内容，第6条是典型的破产法条文，因为它隐含多个债权人对破产人尸体的分配以及债权人平等原则。
富有意味的是，《十二表法》并不排斥仅以债务人的财产作为其履行债务的担保，为此在第十二表第1条设立了扣押之诉。 其辞曰：对购买供祭神之用的动物不付价金的人，在出租牲畜以租金购买祭神用的动物的情况下不付租金的承租人，设立扣押财产之诉对抗之。其中，允许债权人采取法定形式扣押债务人的财产用以清偿债务，但这种诉讼只适用于债务人与国家间的财产关系，例如他对国家欠税的情况[7]153。这样的安排更接近现代破产法的原则，但显然不是主流。扣押财产的威慑力不及扣押人身的大，这种对比让我们得出《十二表法》对于私人债权的保护甚于对于国家债权的保护的结论。
《十二表法》的上述严酷规定比公元前326年的《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》（Lex Poetelia Papiria de nexis）缓和。该法废除了债奴制度，并且解放了所有的债奴，从而使罗马法中的债不再以债务人的躯体作为承担责任的保证。这是平民与贵族斗争胜利的成果。李维评论说，对于罗马平民来说，这像是自由的开端，因为除了犯了某些罪行、仍在服刑的人外，任何人不应受到束缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。（8，2，8）[8]李维的话是对罗马人用财产执行取代人身执行的转变的描述。现代意大利作者贝贝分析道：市民的身体是市民自由权的客体，身体自由市民才是自由的[9]。人格利益优先于经济利益的规则，终于被确立起来。
