“自创生”系统论宪法学的新进展
时间：2021-04-06 08:02:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
《宪法的碎片：全球社会宪治》近期由中央编译出版社出版。来不及充分吸收尼可拉斯·卢曼宪法理论的精义，贡塔·托依布纳的社会宪治学说又横空出世了。“自创生”系统论宪法学进展之快，令人目不暇接。這也决定了，不可能跳过卢曼，评论这本新书。
卢曼曾阐述“悖论”之于社会发展和法律发展的特殊重要性，他对现代宪法结构与功能的深刻洞察，同样可以凝练为三条充满悖论色彩的原理。第一，宪法以“结构耦合”方式联结政治与法律，导致两个系统既相互支撑又彼此分离。宪法将政治与法律从根基处耦合在一起，使政治决断能够借助法律系统获得“合法性”支撑，使法律决断能够借助政治系统获得“强制力”支持，相互掩饰“决断的恣意”；作为两个系统共有的结构，宪法在政治系统之中宣示支配整个权力体系的“最高主权”，在法律系统之中作为“最高制定法”统领整个法律体系，这种因所处脉络而异的宪法意义，意味着二者的彼此分离。第二，宪法构造政治权力，并通过限制权力释放权力，催生了“利维坦”式的现代民族国家。只有接受宪法上的诸多限制，权力的行使才具有合法性，这种观点仅仅看到了问题的一面。问题的另一面是，宪法垄断了权力的合法性证成，帮助政治系统吸纳弥散在社会之中的权力，以统一的政治权力取而代之；只要接受宪法上的限制，政治权力就可以打破传统的束缚，进入从未进入的地理空间和社会领域。第三，宪法通过凝结全社会的“共识”，确认了“差异”的根本地位，记录并巩固了现代社会的“功能分化”原则。现代人制定宪法，不是为了团结成均质的共同体，而是旨在分离为拥有自由发展空间的异质的个人；宪法限制政治权力并赋予公民基本权利，根本目的是维护经济、法律、科学、教育、传媒、艺术、宗教等社会系统独立于政治的自主性，保障诸功能系统能够充分涵括摆脱阶层身份的个人。凭这三条原理，卢曼超越了自由主义宪法观与共和主义宪法观之争，以及当前的规范宪法学与政治宪法学之争。
在《宪法的碎片：全球社会宪治》中，托依布纳娴熟地运用卢曼“自创生”社会系统论的基本原理，却立足对国际国内宪治实践的细致梳理和深入观察，与包括卢曼在内的各派宪法理论展开批评性对话，在此基础上建构了一个见解独到的全新宪法学说体系。
首先，宪法不再仅仅被视为法律与政治的结构耦合，而是被一般化并明确为法律系统与其他社会系统基于“双重反思性”的结构耦合。在托依布纳看来，既然系统理论断言功能分化的现代社会“既无中心又无顶点”，政治不过是承担特定功能的各种社会系统之一，就没有理由认为只有政治与法律的结构耦合具有根本性的宪法意义；既然历史和现实均已表明，经济、科学、传媒、医疗等社会系统与政治一样，也由于封闭的“自创生”运作而倾向于不断扩张自身固有的系统理性，造成了侵犯其他社会系统自治性和人的身心完整性等严重后果，就没有理由认为只有政治领域的类似情况才构成宪法问题。托依布纳进一步认为，宪法也不应笼统地说成法律与其他社会系统的结构耦合，二者之间的结构耦合现象大量存在，只有“持久紧密”而非“暂时松散”的结构耦合才构成宪法。这种持久紧密的结构耦合，归根结底是“双重反思性”的联结，亦即法律系统的自我反思机制（次级规范之于初级规范）与社会系统的自我反思机制（权力分立之于权力运作、货币供给之于支付循环、认识论之于科学真理）的联结。
其次，在破除“政治宪法”神话，充分发掘民族国家“社会宪法”实践的基础上，托依布纳跳出国家中心主义和高度意识形态化的宪法学传统，重新书写了20世纪的宪治历史。他区分了多种宪治模式，竭力在不同的宪治模式之间保持价值中立；他描述了一个因应环境变迁不断调整宪治模式的复杂的20世纪。在民族国家内部，滥觞于现代早期的“自由主义宪治”模式聚焦政治权力的控制，却拒绝市民社会的制度化，将之彻底交给私人自治，放纵了社会力量特别是经济力量日益加剧的离心倾向；20世纪30年代兴起的“极权主义宪治”模式试图在维持诸社会领域分化的同时，使之受控于政治权力、服务于政治整合，却采用了将社会系统改造成等级式正式组织的错误策略，并依靠单一政党的力量推动这些正式组织的政治化，窒息了功能分化的潜在动力；“二战”以降的“福利国家宪治”模式吸收自由主义宪治过度谦抑和极权政治过度膨胀的双重教训，竭力在社会自治及其宪法限制之间保持平衡，但主张将政治宪法的规范性要求特别是民主决策机制简单移植到社会领域，不懂得驯服不同的社会动力需要不同的宪法组织法和基本权利；“新自由主义”时期的“经济主义宪治”模式认识到独立的经济宪法的必要性，向着政治宪法之外的多元宪治迈进了一步，但又陷入了“无可忍受的狭隘的经济中心主义”，不仅对经济本身的扩张主义视而不见，而且走上了向全社会强加经济宪法特别是市场机制的歧路；晚近复兴的“新法团主义宪治”模式则要求政治宪法间接发挥作用，保障自发形成的大型组织（法团）代表诸行业对内开展自我规制，对外通过平等谈判相互达成利益协调，倘若进一步引入“多元审议式参与民主”以合理化法团内部的宪法治理，同时将此模式扩展到经济以外的各种社会领域，可能形成符合不同社会系统需要的“多元社会宪治”。
再次，基本权利的社会效果和“基本”性质被重新阐述，一个系统论视角的基本权利体系浮出水面。卢曼主要关注基本权利抵御政治权力过度干预的“排除”效果，托依布纳却转而讨论基本权利保障公民平等进入诸社会系统的“涵括”效果。他高度警惕诸社会系统“自创生”造成的“关门”效应，实际上将这种关门效应视为现代性的最大危机，认为它阻碍了各社会领域的平等有效参与，使千千万万人陷于悲惨境遇。只有强化基本的“进入权”，那些游离于现代经济之外的贫困人口、无法接受教育的未成年人、大众传媒时代的“失语者”、被现代科学边缘化的传统文化传承者、遭遇接入歧视和“数字鸿沟”的互联网用户、难以“接近司法”的纠纷当事人，才可能被现代社会的各项体制“再涵括”，真正分享现代性的红利。托依布纳进而澄清了基本权利的“基本”性质，将之界定为对抗系统性、体制性压迫力量的宪法权利；扩大了基本权利的保护范围，将其享有者从个人扩展为可能遭受强势社会系统侵犯的一切主体。在他看来，受“自私的基因”的驱动，“旁若无人”的强势社会系统既可能损害“具体的人”的身心完整性，也可能危及其他社会系统的制度自治，还可能破坏“经济人”“法律人”“科学家”“艺术家”“传媒人”“信徒”“运动员”等“抽象个体”的沟通自主，也就是诸系统运作参与者的沟通自主。相应地，基本权利可以根据主体的不同，清晰地建构为包含三种类型的体系，分别是“人权”“制度的基本权利”和“抽象个体的基本权利”。这些基本权利的意义必然因系统而异，比如商业、教育、互联网、医疗领域是否存在歧视，只能依据不同的标准，亦即不同社会系统的功能作出判断。
