比例原则视野下“实名制”实施的法理分析
时间：2021-04-01 20:04:12 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
中图分类号：D920 文献标识码：A
内容摘要：近年来，实名制在我国一定领域得到了应用，同时也引起了广泛争议。本文以行政法中的比例原则为理论依据，以博客实名制为例进行初步分析，并简要论证了在我国行政法律中确立比例原则的必要性。
关键词：实名制 博客实名制 比例原则 妥当性 必要性 相称性
近年来，实名制在我国一定领域得到了应用。2000年国务院发布《个人存款账户实名制规定》，实行“储蓄实名制”，2002年，《证券账户管理规则》出台，实施“股票交易实名制”，2004年底教育部、共青团中央下达《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》的文件，明确要求高校BBS严格实行用户实名注册制度。实名制从传统的金融业走向新兴的通信行业和网络世界。信息产业部在2006年委托中国互联网协会政策与资源工作委员会“博客研究组”开展“博客实名制”的研究，研究成果将提交信息产业部供决策参考。
近年来连续出现了多起因博客而起的侵权纠纷案件，因此，实行博客实名制显然有助于提高公安机关等政府有关部门对博客的监管效率。但采用“博客实名制”的办法，即公民使用博客之前须持有效证件向指定机关登记，这就衍生出“隐私权”的问题，隐私权为人身自由之衍生权利，目前以名誉权的方式受我国宪法和法律保护，而公民身份属于敏感的个人信息，属隐私权之范畴，故“博客实名制”问题体现了私权利和公权力的合理安排的问题。本文试用公法领域的比例原则对博客实名制进行一番理论上的“审查”。
比例原则概述
比例原则最初产生于19世纪德国的警察法学。其涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民作出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。比例原则是控制自由裁量滥用的有效的、不可忽视的利器之一。宪法意义上的比例原则，是指任何对人民权利的限制都必须有“公共利益需要”这一前提。宪法意义上的比例原则的确立，其意义在于不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须有公共利益需要作为前提，而且在立法目的上，如果没有公共利益需要而限制人权，则会产生立法违宪的问题。
行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’，当不为过。”德国对比例原则的法释义学上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，并可能进入司法层面进行操作。对该原则的最著名的、也是最通常的阐述为“三阶理论”，也称三项“构成原则”，即妥当性、必要性和相称性。
博客实名制与比例原则
（一）妥当性要求与博客实名制
妥当性要求所采取的手段能够达到所追求的目的。即行政权力的行使是为了达到其法定目的。如果一项行政权力的行使不是为了达到法定目的，或在客观上达不到法定目的，则违反了妥当性要求，从而违反了比例原则。
按照有关人士的解释，实行博客实名制是为了达到约束和收敛一系列侵权、隐私、责任等纠纷。诚然，博客实名制可以使每一个写博客的人在写作博客的时候更加慎重，更加清晰地意识到应该对自己的言论负责，但是在互联网这种特殊的环境下，网民可以轻松的申请境外运营商提供的博客服务，而境外运营商处于我国的行政效力之外，因此“博客实名制”这一措施的有效性是值得怀疑的，是违反了妥当性要求的。
（二）必要性要求与博客实名制
必要性是指对于符合法定目的的可采取的多项措施，行政自由裁量权的行使必须受到必要性要求的拘束，即要选择给人民造成最小侵害的措施。
除了博客实名制这一对广大网民影响巨大的手段，还存不存在其他对人民权利限制较轻但同样可以达到相同目的的手段？是不是博客实名制这一手段就是最佳的，就是对人民权利限制最少的手段？政府主管部门如果要考虑出台博客实名制就有责任对此进行详细的研究和论证。
（三）相称性要求与博客实名制
相称性，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须相称。具体地说，是指一项行政措施虽然为达到行政目的所必要，但如果其实施的结果会给人民带来超过行政目的价值的侵害，那么，该项行政权力的行使就违反了比例原则。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。反之，则不能采取。目的与手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还是不够的，因为行政行为的实施不可避免地会引起双方，甚至多方利益的冲突。比例原则的三项内容相互联系、不可或缺，构成了传统比例原则完整而丰富的内涵。
博客实名制所要达到的目的是规范网民在博客上的写作行为，消除部分产生法律和道德纷争的原因，但它所要付出的代价是对于非特定公民“隐私权”的限制，在某种程度上还可能起到限制公民言论自由的效果。
我国立法和司法实践中的比例原则
（一）比例原则在我国立法上的体现
我国现有法律规范没有明确规定比例原则，但比例原则的内容已在我国现行法律规范的条文中有所体现，蕴涵了比例原则的合理内核。例如《行政处罚法》第4条规定：设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，该条规定体现了比例原则的内容。
（二）司法实践对比例原则的支持
在我国司法实践中已在运用比例原则。如在“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”中，在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决中有这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度责令汇丰采取相应的改正措施，既要保证行政管理目的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人遭受最小的侵害……”这实际即为比例原则的直接表述。
将比例原则确立为我国行政法基本原则的意义
以上对于“博客实名制”的分析，在目前我国的立法框架下，只能限于理论上的探讨，最高法院的案例虽然明确支持了比例原则的适用，但是我国不是一个实行判例法的国家，其推广适用也存在着较大的难度。
目前能够作为法源的只能是行政法上的“合理性原则”。我国现行的行政法律制度是以合法性原则和合理性原则这两项基本原则为基础而构建起来的。其中合理性原则主要适用于行政权的自由裁量领域。对合理性原则的涵义，有学者阐述为：“所谓行政合理性原则是指行政机关不仅应当按法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出决定，而且要求这种决定符合法律的意图或精神，符合公平正义等法律理性。”也有学者概括为，行政决定的内容应客观、适度、符合理性。在“博客实名制”的分析中，如果参照合理性原则的标准，就很难证明该措施是不合理的，而管理部门则又很容易证明该措施是合理的。因为判断一种行政活动是否符合合理性的标准，主观性较强，往往因人而异，实践中不容易把握。与合理性原则相比，比例原则的“三阶理论”客观性较强，在实践中易于操作，在行政法中引进比例原则，可以弥补合理性原则之不足。
行政执法的过程是一个利益衡量的过程，行政机关在作任何的决定时，都必须进行全面考虑，平衡各种利益冲突，尤其是公益与私益之间的冲突，客观地进行取舍，以此来决定执法的手段和方式。从“储蓄实名制”到“博客实名制”，公共管理实名制的泛化体现了单纯强调国家对于市民社会的管理、控制功能，甚至为保证公权力实现不惜侵入公民私权领域的滞后的行政法治理念。在行政法中引进比例原则，有助于改进我国行政机关的行政法治理念。
参考文献：
1.陈新民.行政法学总论[J].行政法学研究，1998(1)
2.王连昌.行政法学[M].中国政法大学出版社，1994
