论西方国家行政裁量基准制度及启示
时间：2021-04-01 12:02:32 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要行政裁量权是现代行政权的重要特性和核心内容，而如何规范行政裁量权则是一个复杂的问题。本文通过介绍西方主要国家的行政裁量基准制度，阐述一些行政裁量基准制度的基本原则，如裁量权的约束、裁量的公开制度等。并且通过对比西方国家的制度，借鉴一些比较先进的成果，以完善我国的行政裁量基准制度。
关键词行政裁量权 行政裁量基准 公开制度
作者简介：汪翔，广西师范大学法学院法学理论专业硕士研究生；李浩波，广西师范大学法学院国际法专业硕士研究生。
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-147-02
一、行政裁量基准的概念
什么是行政裁量基准？国务院法制办在2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》中第一次对行政裁量基准给出了确切的定义，即“裁量基准，是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准。”
周佑勇教授认为：“所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。”豍
余凌云教授则认为：“行政裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制，以规范性文件为载体，是较为程式化、结构性的相对统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。他是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为贯彻执行法律而实施的“二次立法”，其效力范围或许仅基于一个微观的行政执行领域，只限于在特定的行政区域与特定的行政部门之内的。”豎
综合到上述观点，笔者认为行政裁量基准是融合了行政规则、行政惯例、公共政策等多种因素，而形成的以达到行政裁量个案正义为目标的规制行政裁量的制度。而目前，各国都有类似于行政裁量基准制度的存在，尽管名称不一样，而通过对比西方主要国家的行政裁量基准制度，给我国的行政裁量基准制度带来一定的启示。
二、法国的行政裁量基准制度
法国，作为将“行政处理的普遍性和特殊性辨证结合起来的”一种内部行政措施，“指示”制度是行政机关在行使自由裁量权时的行动指南，可以防止行政机关滥用自由裁量权，保障公民在行政机关行使自由裁量权时的平等地位。
指示是一种“指明方向的文件”，其形式看上去并非法律文件，但是有时却含有货真价实的决定。其首先出现于国家介入的经济部门，然后扩展到城建规划和国土整治等领域。法官在某些情况下赋予指示若干法律效力：承认参照某个指示做出的个人决定是合法的，除非该项指示被确认为不合法；反之，如果一个人符合一项指示规定的条件，而拒绝对之使用该项指示，那便是非法的，除非有特别材料证明这种拒绝是合法的。此后法国的法令中进一步指出，承认当事人既可以利用通报，也可以利用指示来应对政府部门。豏但是，虽然有这一规定，人们仍把指示当作例外，这甚至是指示定义中所固有的特征。人们面对的是一个混合的概念，政府机关通过下达指示来有条不紊、放开手脚地行使自己的职权。
但是依照指示的权限在法律上没有明确的规定，且因为指示没有固定的形式，法律有时候会把城建规划、国土整治方案等规定条例行决定说成是指示，造成了概念上的模糊。
三、德国的行政裁量基准制度
德国法上认为，法律只明确规定事实要件，将事实要件成就时的法律后果——以在确定或者不确定的法律概念中作出选择性规定甚至不做规定的方式——留给行政机关裁量。尽管有观点认为，裁量与法治国家原则冲突，因此要求法律授权必须明确具体，但是这种观点显然不合时宜，因为实在的行政法规范规定了裁量制度，而且为了落实不可能预测的，法律只能以类型化或者公式化的方式大致规定的权利义务状态，灵活的行政裁量是必要的。
行政裁量的概念既有实体法的因素又有程序法的因素，而裁量的基准又在哪呢？德国法上一般是从裁量的授权和裁量的约束两个方面来考虑的。
裁量授权的具体方式有：（1）明确使用“裁量”或者类似的属于，例如“合乎职责的裁量”、“可以选择”等等；（2）使用“可以”、“得”、“有权”等术语。在不根本改变法律规定内容的情况下，合宪性解释可以将这种规范转变为羁束性规范；（3）法律规定执行公共任务的目标和手段，但不作进一步的具体规定。如秩序行政机关在排除危险过程中的裁量，行政监督机关在监督措施方面的裁量。豐
裁量的约束则主要包括两个方面：
1．法律约束。在行使法律明示或者暗示规定的裁量权时，行政机关应当权衡各种处理方式的必要性，尤其是法律目的方面的各种理由，做出最合乎目的的决定。相反的行为方式都有可能是合法的。另外，裁量空间的大小因授权和目的而存在差异，如，名称法中的裁量约束比较严格，而公务员资助方面的裁量约束相当宽松。豑“自由裁量”不能被误解为：行政机关在裁量空间之内可以任意（即没有理由或者出于无关的理由）或者根据自己的喜好（即出于公务员个人的主观臆断）试试行政活动。因为，“合乎义务”是任何裁量权的本质属性，裁量行为只能被限定在法律之内。任何的行政裁量都必须至少遵守消极合法性的要求和界限。
2．其他约束。在具体案件中，行政机关的裁量行为通常还要受行政规则、公开的声明和稳定的习惯做法的约束，为了避免不平等对待，只有在例外情况下才能偏离这些约束。这种约束性产生于行政机关第一次行政裁量授权的行为，而且随着案件数量的增加而不断增强。这些约束也适用行政复议机关。裁量决定可以自动化。行政法院应当审查行政机关是否以正当的方式行使了裁量权，是否遵守了惯常的做法（行政惯例）。当然，这种要求也可能抑制创新。
3．欧洲共同体法的约束。裁量权的形式应当遵守欧共体法的规定和利益，这是欧共体法有限适用原则的要求。成员国有义务在具体案件中遵守效率、歧视禁止和其他类似的原则，因此其裁量权可能被缩减或排除，如：在补贴违反欧共体法并且只能以这种方式确保欧共体法实施的情况下，《联邦行政程序法》第48条规定的行政裁量可能被排除。
四、英国的行政裁量基准制度
英国法上认为，每一个行政机关（公共当局）都必须由自己决定是否采取行动以及应当如何采取行动。当议会赋予其权利时，不可避免的要赋予其自由裁量权。同时，权利的形式必须符合理性的原则，法院不能取代行政机关的裁量权。在法律限定的合理性的范围以内，就是有决定权的行政机关行使其自由裁量权的空间。
英国法上的行政裁量基准与德国法类似，也是从授予方式和约束方面来构建的，但是英国法把约束称为自由裁量权的司法控制。
英国行政法中防止自由裁量权的滥用主要有八大事由。表面上看他们是法院可以对行政自由裁量权实施司法审查的不同事由，但其内容本身都是自由裁量权有效行使的标准，是事关行政权运作的本质要求。其主要包括：（1）不相关的考虑：如果决定者考虑了在法律上认为不相关的事实或者没有考虑相关的事项，则权利没有被依法的行使；（2）不适当的目的：为了某一不适当的目的而行使权利时不合法的，不适当的目的包括而已或者做出决定的过程中行政官员个人方面的不诚实；（3）法律上错误：其所涉及的不是法律本身的错误，而是对法律理解的错误所致的对决策活动的误导；（4）非法委托：被制定法授予自由裁量权的公共机构（即行政机关）不得将其自由裁量权再委托给其他个人或机构，除非制定法能够被解读为授权这种再委托行为；（5）不得授予自由裁量权；（6）违反地方当局财政义务；（7）无理性：司法审查并不涉及行政决定的合理性，但是行政决定可以因为不合理而宣告无效；（8）比例原则：如果在某一给定的条件下需要采取某种公共行为以限制某项基本人权，这种限制“必须是必需的，并且与该限制措施所要避免的损害成比例的”。豒
