涉违法解除中恢复劳动关系问题浅析
时间：2021-03-27 16:08:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：劳动合同解除制度存在促进就业市场健康发展、实现优胜劣汰的功能，但恢复劳动关系在制度设计、利益平衡、司法裁判等方面需要进一步完善，本文对此进行了有益探索。
关键词：违法解除；恢复劳动关系
中图分类号：D922.5；D920.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0109-02
作者简介：陆卫（1966-），女，上海人，上海市虹口区人民法院，民四庭庭长，在职研究生，研究方向：劳动争议。
一、我国恢复劳动关系制度概述
（一）我国恢复劳动关系制度的概念
《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
我国劳动立法遵循“正当事由法定说”对用人单位解除劳动合同进行了诸多的限制，即用人单位需有法律规定的正当事由方得解除与劳动者的劳动关系。这里既包括实体上之限制，也包括程序上之限制。对于用人单位违法解除劳动合同，我国法律赋予了劳动者选择救济权，包括要求继续履行劳动合同和支付赔偿金两种救济方式。本着维护劳资关系和谐的立场，我国和世界范围内的大多数国家一样，将继续履行劳动合同的救济方式置于第一顺位。
（二）我国恢复劳动关系制度的适用条件
根据我国劳动法的规定，从法律要件上来说，继续履行劳动合同需具备的要件包括：（1）用人单位违法解除劳动关系；（2）劳动者要求继续履行劳动合同；（3）存在继续履行劳动合同的条件。
1.用人单位违法解除劳动合同的认定
我国的劳动立法对用人单位的解雇权进行了严格的限制，在立法上对合法解除劳动合同的情形进行了列举式规定，即解除劳动合同必须符合法律规定的试用期、严重违纪、严重失职、刑事责任、患病、不能胜任、客观情况变化、经济性裁员等情形，在此范围之外的解除劳动合同皆属于非法。同时，我国还以禁止性规范对用人单位解除劳动合同进行了第二次限定，即《劳动合同法》第42条关于工伤丧劳、医疗期内、女工特殊三种时期等其他禁止解除劳动合同的规定。[1]
2.劳动者提出继续履行劳动合同的主张
2007年《劳动争议调解仲裁法》将劳动争议时效期延长至一年，使得越来越多的劳动者（尤其是工龄较短的劳动者）倾向于选择“继续履行劳动合同+违法解除劳动合同期间工资”的救济模式。我国劳动立法对恢复劳动关系采用倾向性保护的态度，即仅赋予劳动者单方的继续履行请求权。
3.存在继续履行劳动合同的条件的判定
对于违法解除劳动关系的，只要劳动者提出恢复劳动关系，除非劳动合同已经不能继续履行的，都应该继续履行劳动合同。然而对于“劳动合同已经不能继续履行的”的认定，由于立法上没有列举式的规定，亦没有详尽的司法解释予以规范，往往需要法官在具体案件中自由裁量。
按照现行劳动法的规定，认定劳动合同已经不能继续履行当持审慎的态度，否则将导致变相的认可用人单位的任意解雇权。然而，法官在裁量时又不得不考虑劳动关系具有人身属性之特征，若单位与劳动者丧失互信的基础双方矛盾难以调和，“强行”判决恢复劳动关系不仅难以执行，也无法真正化解矛盾。因此，赋予法官在判断这个问题上一定的自由裁量全是合理且必要的。[2]
二、恢复劳动关系制度的域外考察
各国劳动法律规范对用人单位违法解雇时的救济制度主要包括：恢复劳动关系、金钱赔偿、行政处罚及刑罚。
（一）德国：事先防卫理念下的解雇保护诉讼
一些国家出于对劳动者的保护，在诉讼程序上会设计相应的制度來保证劳动关系即使在非法解雇时依旧能够存续。德国关于恢复劳动关系制度的一大特色在于，德国立法赋予劳动者解雇异议权具有形成权的效力。即用人单位在通知解除劳动合同之后的三周内，解除劳动合同的效力实际上处于悬置状态。如果员工三周内不起诉，解除劳动合同将获得法律上的正当性而生效；如果被解雇的员工提起诉讼，则解除劳动合同的效力悬置期将继续延长至判决做出之日，在判决前用人单位应不改变劳动条件继续维持劳动关系。如果判决认定解雇有效，则解雇自始有效。这种具有形成权属性的解雇异议权，改变了传统的解雇行为中由用人单位单方主导的法律结构，采取了优先保护劳动者的立场，更加符合社会法的精神。[3]
相较于“先离职后诉讼”模式易形成雇佣双方的对峙状态，德国的解雇保护诉讼能在纠纷的解决过程中，维持劳动者在原劳动合同约定下继续工作，为双方修复创造了更好的条件。
（二）英国：复职与重新雇佣的选择
在非法解除劳动关系中，英国的恢复劳动关系有两种形式：复职和重新雇佣。复职是指“要将雇员完全恢复至仿佛他没有被解雇之前的位置，例如，未付的工资、该增加的工资、工龄等全部恢复”。[4]而重新雇佣则相对灵活，指在复职有困难的情况下，恢复劳动者与用人单位的劳动关系，但不恢复劳动者的职务，而是让其从事与原来工作相关的职务。英国的重新雇佣制度，柔性地回避了许多在需要恢复劳动关系的案件中难以适用复职的情形，扩大了劳动者回归原用人单位的途径。
值得注意的是，劳资关系的建立需以信任为前提是英国的普通法原则，因此英国法院对于恢复劳动关系的判决并不会适用强制执行。[5]如果用人单位拒绝履行恢复劳动关系的判决，则需要承担额外性的补偿。[6]可见，对于恢复劳动关系的拒绝执行之救济仍以经济赔偿为主。
三、对完善我国恢复劳动关系制度的思考
（一）对我国恢复劳动关系制度的评析与反思
