营业自由权隐性入显性的路径设计

时间：2021-03-17 20:02:00　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：营业自由权是民事主体实现财富增值和提高个体生活质量的一种应然性源权利，是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张，是民事主体不可剥夺的权利。然而，我国法律仅关注了民事主体营业活动和营业成果的保护，对产生和获取实然财产结果的源权利与基础性权利——“营业自由权”则没有予以应有的重视，致使营业自由权在具体法律制度中处于隐性且极易受到侵害的地位。如何将营业自由权由隐性入显性，这就需要一个良好的制度路径设计。
　　关键词：营业自由权；营业自治；歇业权；政策
　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2012）12-0123-06
　　收稿日期：2012-10-20
　　作者简介：荣振华（1977—），女，辽宁铁岭人，西南政法大学博士研究生，东北财经大学津桥商学院法律系主任，讲师，研究方向为民商法。
　　民事主体改变其生存物质条件有两种手段：一种是劳动力的投入换回生产生活资料，此行为在法律上的转换为就业权；另一种是以财产为基础从事营业带来财富的增长和资本的增值，此行为对应的法律术语为营业自由权。营业自由权是法律赋予民事主体的一种平等的、可自主选择进入营业领域以及在某个营业领域参与市场交易的权利。[1]（p161）此种权利为民事主体财产自由权在营业领域的发展和扩张，是源于人性内在需求的基础性源权利，在具体法律权利中表现为营业进入决策自由权、投资自由、商事结社自由、开业自由、公平竞争自由、内部经营管理自由、歇业自由以及营业自由侵权请求的有效救济等几个方面。[2]（p161-165）从权利本身所涵盖的内容来看，营业自由权是民事主体生存和发展必不可少的一项权利。然而，由于我国经济体制改革起步较晚，加之历史文化及社会诸因素的影响，人们潜意识对营业自由权内在渴求不如就业权、所有权、他物权等等具有等值意义的显性权利。国家立法也契合了人们羸弱的需求，将立法资源配置到被人们认为“更为民生”的显性领域，而忽视了营业自由权的构建。
　　一、经济对宪法中营业自由权①的影响分析
　　宪法作为我国的根本大法，其对营业自由权的态度，直接决定了我国经济发展的方向，同时也对其他法律制度有关营业自由权的构建起到统领作用。回顾我国改革开放30多年来所取得的经济成就，宪法对营业自由权态度的转变起到了至关重要的作用。1982年宪法强调在公有经济基础上建立城乡劳动个体经济，并把个体经济定位为社会主义公有制经济的补充。1988年宪法修订时，强调了私营经济在法律规定的范围内存在发展，并且对私营经济实行引导、监督和管理。1999年在宪法修订中首次提出非公有制经济的称谓，并且强调其是社会主义市场经济重要组成部分，2004年修订宪法时则强调对非公制经济的合法权利和利益保护，鼓励、支持、引导非公制经济的发展，并对其依法实行监督和管理。
　　从宪法修订措词的变化不难看出，宪法对民事主体营业自由权的态度是在现实经济需求的推动下被动地回应着。建国时，我们对待私有经济的态度与政治观念结合，没有认清私有经济是一种经济形态，为此，提出对私有经济进行利用、限制、改造、消灭。经过20世纪60年代中期的社会主义改造运动，我们实现了单一公有制的理想，但理想与现实经济的巨大冲突反射给我们的是更大的贫穷。是要积贫积弱地坚守理想还是改变我们对私有经济的态度？于是改革开放应运而生，在1982年宪法上反应的是承认城乡劳动者个体经济，城乡劳动者这个非法律用词反映了当时历史对“私”的谨慎性，同时，也暗含着当时的政府已意识到赋予民事主体一定营业自由权是经济发展的真正趋动力。
　　但是，经济对法律制度的需求不仅仅满足于宪法这“贫瘠”的供给，个体经济飞速膨胀，促使人们质疑城乡劳动者个体经济在法律上的边界。1988年修宪对此做出的回应是允许私营经济存在，并且与城乡劳动者个体经济一并为公有经济的补充，经济的发展是没有边界的，私营经济与个体经济为何是公有经济的补充，如何补充。这种违背市场经济应有之义的提法再次被经济发展证明是经不起推敲的。1993年修宪时“市场经济”入宪，其顺应经济发展的需求，在宪法上确定了私营经济等非公有制经济与国有经济和集体经济的平等地位，但宪法上的形式平等地位如何转变现实中的实质平等，还需要具体法律规范来设计营业活动规则。2004年修宪时体现了这个需求——“依法实行”监督和管理，使民事主体具体营业活动的保护“有章可循”。
　　然而，一系列宪法的修订只能说明，宪法根植于经济，并对民事主体对个体经济发展权渴求所做出被动回应，但仍停留在对个体私营经济主体的营业活动和营业成果的保护上，对产生和获取实然财产结果的源权利与基础权利——“营业自由权”则没有予以应有的重视。[3]不是立法者没有意识到营业自由权对民事主体经济发展的重要性，而是因为一方面民事主体对营业自由权的渴求没有强烈到需要宪法做出回应的程度，另一方面国家特殊利益主体对营业自由权控制利益的迷恋。①这一点，我们从宪法条文对国有企业、集体企业以及个体私营经济主体的权利配置可窥见一斑。如对以公有制为主体着重设计了国有企业和集体企业的依法自主经营权，②并概括划定了国家财产、集体财产的范围，对个体私营经济等只是提到保护、鼓励、支持、引导、监督和管理，至于个体私营等经济主体是否具有应然性营业自由权，其营业自由权的边界如何，都没有在宪法中给予提及。可见，我国宪法因长期受计划经济体制和行政管理模式的惯性意识形态影响，在有关经济法律制度设计上，尤其是某些具有竞争因素的营利性垄断行业的制度安排中，表现出鲜明的重国家利益而轻民生福利、重秩序稳定而轻个体自由、重等级位序而轻平等双赢的价值倾向。[4]（p129）
　　相比国内个体私营经济等主体，我国宪法对国外的投资者在营业自由权方面则显得有些“超国民待遇”，我国宪法第18条规定了外国投资者在中国依法享有投资自由权，并且对外国投资者的主体资格没有在宪法层面给予限制，企业、其他组织以及个人均可。这种立法趋向就影响到有关外商投资的具体法律条款的设计，无论是税款的缴纳，还是费用的交付，都明显带有“超国民色彩”。

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