自由贸易协定在我国的生效和适用问题初探
时间：2021-03-02 08:02:22 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]就FTA在我国生效和实施问题而言，现有的法律规定比较模糊，甚至存在法律之间不一致的情况。以《缔结条约程序法》为切入点，分析我国关于FTA生效和适用方面存在的立法方面不足问题，同时结合欧美国家对FTA适用的实践，可以提出相应的解决途径。
[关键词]自由贸易协定；国际条约；生效；适用
[中图分类号]D9961[文献标识码]A[文章编号]1002-2007（2018）04-0059-06
[收稿日期]2017-05-08
[基金项目]中央高校基本科研业务费专项资金项目。
[作者简介]马光，男，浙江大学光华法学院副教授，法学博士，律师，研究方向为国际法、国际经济法、韩国法。（杭州310008）
截至2017年9月20日，我国共签订12个自由贸易协定（FTA）没有包括我国大陆与香港、澳门地区签订的《关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）和与台湾地区签订的《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）。，这些FTA都已完成各自的国内程序，得以生效和实施。以中韩FTA和中澳FTA为例，两者分别于2015年11月9日和11月30日由澳大利亚联邦议会和韩国国会完成了各自国内所必需的法律程序，并在2015年12月20日正式生效。那么，FTA在我国所要完成的必需法律程序又是什么呢？
在国际法中，条约是指国际法主体间缔结而以国际法为准的国际协定。不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书，亦不论其特定名称如何，[1]（655）条约至少是两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或者废止相互间权利义务的意思表示的一致。凡符合该定义的，实质都是条约，但不一定用“条约”这一名称。[2]（3、21）由此看来，FTA符合国际条约的定义。
我国入世初期，包括《入世议定书》在内的WTO协定在我国如何实施成为了学者们热议的焦点，而终止这一讨论的则是最高院的司法解释。自2002年10月1日起实施的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）在第7条和第8条中规定：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际贸易行政案件……人民法院审理国际贸易行政案件，参照国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的部门规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的有关或者影响国际贸易的地方政府规章。”[3]这两条规定排除了WTO协定在我国的直接适用。那么，FTA作为双边或区域贸易协定，是否在我国也无法直接适用？本文拟从立法和实证的角度出发尝试解答这一问题，同时对包括《缔结条约程序法》在内的有关法律法规提出修改建议。
一、自由贸易协定在我国的生效问题
談到FTA在我国的生效问题，我们首先要关注《宪法》和《缔结条约程序法》的相关规定。
《宪法》第67条第14项规定了由全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。而《缔结条约程序法》第2条则规定该法适用于中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。从上可见，我国将条约（广义）分为条约（狭义）、协定和其他具有条约、协定性质的文件三种，这与国际法中对条约的定义有所不同。一方面国际法中所指的条约缔结主体不仅限于国家之间；另一方面条约的外在形式也比上述三种类型丰富得多。从《宪法》的规定来看，条约（狭义）和协定中重要协定的批准与否需要经人大常委会决定。
从字面上看，在我国缔结的条约中，以条约和协定名称命名的条约属于重要协定，需经过人大常委会决定是否批准。而这里说的条约应理解成包括了公约和狭义上条约；协定则应理解为包括狭义的协定、议定书、规约等条约形态。
如上所述，重要协定要经人大常委会决定批准。那么何谓重要呢？《缔结条约程序法》对此做出了解释。第7条规定：“条约和重要协定是指：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。”[4]基于此，我们可以判断，第一项是有关领土和划定边界的协定；第二项是有关司法协助、引渡的协定；第三项是同中华人民共和国法律有不同规定的协定；第四项是缔约各方议定须经批准的协定；第五项是其他须经批准的协定。其中，第一、二、四项规定比较明确，而第三项中的“法律”应指全国人大和其常委会所制定的狭义“法律”，不包括已通过待生效的法律。作为“兜底条款”，第五项是非常模糊的，目前来看没有任何规则可循。
再看FTA，显然不符合上述第一、二、四项，那么是否符合第三项或第五项呢？首先看第三项，FTA的主要目的是针对成员间的具体情况，在贸易政策、法律和规定等方面加以协调。[5]（362）因此，FTA有可能包含与本国法律、法规和政策等不同的内容。就我国而言，尚未发现因签订某个FTA而对法律进行修改的情况，因此，可以推断目前所签订的FTA中并未含有与法律相冲突的内容，第三项得以排除。而第五项如前文所述，非常模糊，所以，只能查证现实中FTA是否经过人大常委会的决定批准。
2015年12月18日，海关总署发布了《关于〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下〈特别货物清单〉的公告》，经国务院批准，《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》将自2015年12月20日起正式实施。虽然此公告错误地将“核准”写成了“批准”除人大常委会的决定批准外，《缔结条约程序法》只规定了国务院的核准，并没有关于国务院批准的规定，因此，推定此处的批准是对核准的误解。，但我们还是可以从中了解到FTA在实际中是由国务院核准的，而非人大常委会。可推定其中没有与我国法律不同的规定，也不属于其他需要批准的协定范围。
