商标权国际担保融资法律适用研究
时间：2021-02-28 00:02:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:商标是企业品牌战略的核心和载体,是企业的重要无形资产。在企业的国际化发展中,企业可以利用商标权进行担保融资。商标权的国际担保融资是一个涉外民商事行为,由于各国担保制度的差异,因此需要根据具体情形确定法律适用,并依据准据法的规定完成融资担保的创设和实现。
关键词:商标权;国际担保;法律适用
中图分类号:F830.9文献标识码:A
全球金融危机的爆发严重阻碍了各国实体经济的快速发展,我国也不例外。不过,作为全球最大的发展中经济体,我国经济在坚定不移地坚持改革开放的基本国策的指导下依然保持着强劲的上升势头,我国企业遵循着 “走出去”的发展战略,加大了海外拓展、参与国际市场竞争的力度。2009年前两个月,中国企业的境外并购资金总额达到218亿美元,同比增长40%,在总量上仅次于德国,位居全球第二。在企业的国际化发展过程中,我国企业不但利用有形资本或资产进行境外投融资,而且可以借助国际金融工具,利用企业的无形资产,例如知识产权,进行担保融资,增加企业资本的流动性,以尽可能少的成本博取最大的收益。商标是企业品牌战略的核心和载体,是企业的重要无形资产,在企业的国际担保融资中具有不可替代的作用。
一、商标权国际担保融资的法律适用
企业以自己拥有的商标权为担保标的向外国金融机构提出的贷款融资申请,是一个涉外民商事交往行为,企业应当和外国金融机构签订贷款(融资)合同,明确双方的权利义务,并对商标权担保事项作出约定。如果担保事项是以贷款合同条款的形式表现,那么双方对商标权担保事项的约定构成合同内容的一个组成部分(担保条款),该条款的法律适用和效力取决于合同的法律适用和效力。企业和外国金融机构也可以单独签订一个担保合同约定商标权的担保事宜。①虽然在这种情况下担保合同独立存在,但是,根据各国担保立法的规定和担保理论,担保合同具有从属性。也就是说,担保合同是从属于主债权债务合同(主合同)的从合同,以主合同的成立而存在,以主合同的转移而转移,以主合同的消灭而解除,离开了主债权债务合同,担保合同便不具有独立存在的价值。[1]例如,我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”因此,如果当事人对商标权担保贷款事项,如担保条款(或合同)的解释,担保的范围及效力等产生了争议,就应当适用贷款合同的准据法解决。
在涉外贷款合同的法律适用上,各国立法以及国际条约均允许当事人协商选择合同适用的法律,即遵循当事人意思自治原则。当事人可以选择适用借款人国家的法律、贷款人国家的法律,甚至第三方国家的法律。例如,我国《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。”又如《日本法例》第7条第1款也规定:“关于法律行为的成立及效力,按当事人的意思,确定应依何国的法律。”其它的如泰国、西班牙、葡萄牙、希腊、匈牙利、德国、瑞士、意大利及美国的《第二次冲突法重述》均确立了意思自治原则。在许多国际公约中,如欧共体1980年《合同债务法律适用公约》也规定了意思自治原则,其第3条第1款规定:“双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”其它的如1955年的《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年的《代理法律适用公约》及1986年的《国际货物买卖合同法律适用公约》均有类似的规定。但是,各国在意思自治原则的具体运用上均有不同程度的限制。若违反了有关国家的法律规定,则合同对法律适用的约定无效。例如,以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同存在客观联系,包括日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国家;美国的《第二次冲突法重述》和《美国统一商法典》则要求法律选择必须和合同存在联系。同时,当事人的法律选择不得违反相关国家的强制性规定。
在当事人未选择贷款合同适用的法律时,一般是根据最密切联系原则确定合同的准据法,即合同应当适用与合同有最重要和最真实联系的国家的法律。目前,各国为克服在适用最密切联系原则上可能出现的法官主观随意性,均把该原则和特征性履行方法——依据合同性质以履行行为最能体现合同特征而确定合同法律适用的一种方法结合起来确定合同的法律适用。在贷款行为中,贷款合同的签署、贷款的支付和偿还等是在贷款人所在地国家完成的,贷款风险的承担主要是贷款人,因此,特征性履行地是贷款人所在地国家。以我国为例,最高人民法院制定的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条就根据特征性履行方法规定了十七类合同的法律适用,银行贷款适用贷款银行所在地法。奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士以及欧共体《合同债务法律适用公约》也采取了这种立法方式。
不过,在商标权担保融资合同中有些问题具有独立性,其法律适用不同于贷款合同。如果当事人对作为担保标的的商标权产生争议,如商标权的成立、内容和效力等,解决这些争议适用的法律则应当是商标注册国的法律。如果商标的注册国对商标权担保制定了一些强制性规范,那么商标权担保合同不得违反这些规定。但是也有些国家在商标权的法律适用上规定了不同的原则。例如,《奥地利国际私法》第34条规定,无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为发生地的法律(贷款地国家的法律)。《列支敦士登国际私法》第38条的规定与奥地利类似。可见,在利用商标权担保融资时必须了解相关国家的法律规定才能减少融资的法律风险。同时,由于许多跨国经营企业的商标在多个国家获得了注册保护,而各国关于商标的法律制度又不完全相同,所以,商标权担保融资行为本身也需要确定具体情形的法律适用。
二、商标权国际担保融资的登记
在各国立法中,民事主体必须履行一定的注册程序是商标权取得的一个主要条件。虽然在极少数的英美法系国家,特别是美国,商标权取得遵循的是使用原则,但在制定了商标成文法(《兰哈姆法》)以后,美国也建立了联邦商标注册制度。②作为一种无形财产的权利,商标的注册程序能够使相对人更容易知晓权利的存在,避免由于不知情而善意使用相同商标引发权利争议;同样,商标权变动履行的登记手续也具有类似的功能。依照法定的方式使公众知晓权利变动的过程,不但是对变动权利的当事人提供了直接保护,而且也间接保护了处于交易过程中的第三人。正是由于登记公信力的存在,交易的安全和效率才有了保障。商标权的担保融资,虽然不是现实地使商标权发生转移,但它使商标权人行使权利的行为受到限制,而相对人并不能像感知一般物权那样获得商标权受到限制的事实,所以,采取登记手续可以有效地保障善意相对人的合法权益,促进商标权交易秩序的有序发展。
许多国家在立法中对商标权担保登记的手续要求进行了规定。③例如,在法国,质押的设立必须具备一个基本条件,就是债务人对财产占有的丧失,债务人必须把作为质押标的的动产交给债权人或者有关的第三人占有。因为对于无形财产,债务人丧失占有财产在客观上是不可能的,所以,法国最高法院认为,只要向债权人设定质押的债务人就其质押的表现方式是完全的,则丧失占有财产的要求即予免除。对于何谓“质押的表现方式是完全的”,《法国民法典》第2075条的规定是,债权的出质(知识产权也属于权利出质)必须采用与债权转让相同的公示形式(债务人的签字或者在公证证书中作出关于设定质押的承诺)。在关于营业资产的质押以及电影胶片的质押公示要求中,法国法律规定公示(通常以法院书记室注册登记的方式)可以用来替代债务人丧失占有财产。[2]具体到商标权的质押,法国法律规定,如果商标权质押是作为企业质押标的的一个组成部分,质押合同必须采用书面形式,该合同必须首先在税务部门登记备案,然后必须在质押合同生效的15日内向拥有商标权的企业及其分支机构所在地的商事法院注册公示。对于商标权质押部分的内容,必须另行在有关商事法院备案的15日内向法国商标登记机构登记。如果是涉外质押,例如,质押的商标是一个国际商标,法国法律认为当事人应当披露、公示更多的相关信息。[3]瑞典法律也有类似规定,即商标权可以质押,质押合同必须在登记机构备案。④
