商品房预租的法律思考
时间：2021-01-15 16:07:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]商品房预租是经济发展过程中的新生事物，它在促进房地产市场发展、平衡交易方利益、提高经济效率等方面显示出了巨大的优势，但目前，我国除了上海市、哈尔滨市在其地方性法规或其他规范性文件中有所规制之外，全国性立法对此问题一直未作出回应，因而，加快中国商品房预租制度构建十分必要。
[关键词]商品房预租；正当性；有效性
[中图分类号]13922，181[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)04—0092—03
引 言
1997年上海市房地局发布《上海市外销商品房预租试行办法》以来，商品房预租的相关法律问题进入了人们的视野，预租的正当性与合法性备受质疑，然而作为经济迅速发展情势下催生的一种新的交易模式，在促进房地产市场发展、平衡交易方利益、提高经济效率等方面，预租显示出了巨大的优势。因此，尽管国家在法律层面上对于商品房预租未予肯定，并且上海市1999年12月27日颁布的《上海市房屋租赁条例》将预租的门槛予以提高，但法律的空白与相关规定的严格化并未阻碍现实中商品房预租发展的强劲势头，自然随之也产生了大量有关商品房预租的纠纷，此时，法律的供给与需求严重失衡。
一、商品房预租合同案件中的争议焦点
大量商品房预租案件最终都会落到对商品房预租合同有效性的争议上，否认其有效的一方提出如下理由：
1.被告未取得租赁标的的产权证，非所有权人，租赁合同违反了《城市房地产管理法》第52条“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”及《城市房屋租赁管理办法》第6条“未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租”的规定，应被确认无效。
2.标的物尚不存在，未满足民事法律行为的生效要件“标的确定、可能”。
二、商品房预租的法律规制现状考察
(一)概念界定有待商榷
1.上海市规定的前后对比
《上海市商品房预租试行办法》(已废止)第1条：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。”第8条：“房地产开发经营企业投资建造的商品房预租批准后，凡买受人预购的、预售合同已经登记备案的商品房也可预租。”
《上海市房屋租赁条例》(现行)第9条：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租，商品房预购人不得将预购的商品房预租。”
现行规定的变化之处：(1)预租当事人的范围缩小；现行规定取消了预购人的出租人资格，保留了房地产开发经营企业的出租人资格，但仅限于已取得预售许可证的房地产开发经营企业。(2)对预租客体加以限制：现行规定明确已经预售、已经预购的商品房不可预租。
另外，哈尔滨市人民政府2005年出台的《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第7条也作出了相似的规定。
2.预租客体——商品房的外延没有进一步界定
这个问题的提出主要是基于近几年来商业地产蓬勃发展，其以未建工程为客体、以租为主运营模式，和本文所讨论的商品房预租有很多共性，而上海市没有对商业地产是否属于商品房预租作出准确界定。
(二)相关规定位阶过低，全国性的商品房预租市场处于法律真空地带
目前全国性的法律或行政法规对于商品房预租均未作出规定，现行规定中，只有上海市人大常委会颁布的地方性行政法规《上海市房屋租赁条例》和哈尔滨市政府令《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》，位阶较低，且仅在地方有效。
(三)仅有的地方性相关规定严格，不利于商品房预租市场发展
1.预租当事人的资格要求有所提高
一方面，将商品房预购人的出租资格排除，不利于资源的快速流转及有效使用。另一方面，取得预售许可证的程序要求，虽然从工程进度而言，要求甚至有所降低。因为根据《城市房地产管理法》第44条的规定，取得预售许可需投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；而根据已废止的《上海市商品房预租试行办法》第4条，取得预租许可，在工程进度上要求主体结构完工且验收合格，确定该预租商品房在一年内能竣工交付使用。实践中，因投资达总投资的25％并无客观标准，一般以房屋的地基工程的完成为考量因素，而主体结构则不仅包括地基，还包括承重墙等建筑物地上工程，因此，取得预售许可的要求明显低于于后者。但这一规定不可避免地把一部分仅以预租或租赁为目标的房地产开发企业排除在外，至少增加了其程序上的负担及相关申请费用、评估测量费用等支出。
2.预租客体的范围进一步加以限制
将已预售(购)商品房排除出预租范围是有原因的。一方面，我国尚未建立商品房预售的预告登记制度，《城市房地产管理法》44条仅从行政管理的角度规定“报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，因此，预购人未获得对抗第三人的物权性质的保护。因商品房预售合同仅具有债权的效力，债权具有平等性和非排他性，允许预售房屋进行预租，不利于保护预购人的利益。另一方面，上海市、哈尔滨市政府也担心期房市场的进一步开放会促使商品房投机活动，刺激商品房价格不当上涨，使关系民生的住房问题更加复杂化，不利于社会秩序的稳定。但是，这种规定同时也限制了市场主体的财产支配权，降低了商品房市场的运行效率。
三、商品房预租的学理探讨
(一)商品房预租行为的正当性基础——房地产开发企业对房地产所有权的期待权
1.从权利的保护角度分析
随着各国经济的高度商品化和市场化，物权法的发展正呈现出一种价值化的趋势，其表现之一，是当事人对尚未现实支配的标的物下的期待利益进行使用，获取利益，以实现其潜在价值。而法学中把对期待利益的权利称为期待权，更准确的说，“期待权是只具备部分要件，须其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权究其实质，是法律对于形成中权利的提前保护”。就房地产而言，房地产开发周期长、投人大、风险高，开发商取得房地产所有权证也有着实体和程序上的要求，需要一个过程。虽然商品房尚未建成，开发商也未取得产权证，但从公平与鼓励投资交易的角度而言，应对开发商对其形成中的所有权给予提前保护。
2.各国理论的相互印证
关于形成中的所有权的提前保护，其他国家也提出了相同的理论。这种对所有权的期待权，在英美国家称为“有效产权”或“衡平法上的产权”，在法国称“先期不动产所有权”，在香港则称作“公义式产权”。
