城市公共空间商业化利用中公权与私权的冲突及解决
时间：2021-07-10 00:00:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：城市公共空间商业化利用使城市公共资源从无偿、非排他性使用的国有资产转变为有偿、专有性使用的财产，并引发政府与私人、使用权人与城市公众等的利益冲突。而我国《物权法》所建立的国家所有权理论体系无法为行政管理机关的执法行为和社会公众的利益诉求提供法律保障。本文借鉴大陆法国家的国有资产立法，建议将包括城市公共空间在内的国有资产依其使用目的不同，进行公物与私物的区分，并对公物的商业化利用构建公法与私法双重调整体系，使承载于城市公共空间之上私权和公权均有明确法律依据和制度保障，实现政府、使用权人和城市公众等利益相关人的利益平衡。
关键词：城市公共空间商业化利用 公权 私权
有人讲，城镇化就是城市空间化（许学强、刘琦，1988），城镇化不但带来城市空间的扩展与外形的演变，更放大了城市空间的功能。近年来，城市公共空间的商业化利用将城市空间从传统的横向水平利用转向纵横结合的综合开发，实现了城市空间功能的互补与互动，大幅提升了城市空间的商业效应。但是与此同时，城市公共空间的商业化利用也使城市公共空间从无偿使用的公共资源转变为有偿使用的稀缺资源，政府、公众、城市公共空间所依附的建筑物的业主以及相邻权人等不同利益群体的权利诉求和利益纷争在城市公共空间商业化利用进程中不断摩擦、碰撞，甚至激化，导致诸多群体性事件的爆发。单就户外广告的强拆与强制拍卖一事，就在多地出现所谓的“户外广告保卫战”，而政府以空间视觉权为由抽取一定比例的拍卖所得，又引起“与民争利”的猜测与非议。城市公共空间商业化利用中的一些法律问题不得不引发我们的深刻思考：第一，政府是否有权将城市公共空间拍卖给个别人专有使用？是否有权限制空间使用人的使用范围和权限？是否有权征收管理费或提取转让金？是否有权强拆？第二，公众让渡公共空间的使用权是否应经合法程序？应否获得补偿？该补偿以何种形式实现？第三，建筑物所有权人转让建筑物的空间使用权是否必须经拍卖程序？其收益应否与政府分成？第四，相邻权人对公共空间商业化利用的容忍义务是否等同于相邻权人的传统义务？等等。这些问题既有私法问题，也有公法问题，恰恰体现出城市公共空间商业化利用的特点，而解决这一系列问题的前提就是明确城市公共空间使用权的性质，在准确定性的基础上确定城市公共空间商业化利用中的法律调整手段和各方利益主体的权利义务，构建权利配置和争端解决的机制。
城市公共空间使用权性质之争
城市公共空间的商业化利用是城市公共空间使用权的表现形式。城市公共空间使用权是专有性权利还是非专有性权利？是否可以商业化利用？解决这些问题的前提是确定城市公共空间使用权是私权还是公权？是用益物权还是公共资源使用权？
关于空间权的性质，私法理论主要集中于物权理论，物权法注重保护民事主体对物的排他性所有和自由处分的权利，物权以私有性、绝对性、排他性为特征。可是反观城市公共空间使用权，其既有物权的特征，又与物权不完全相符。城市公共空间使用权总体上讲不具有专有性，城市公共空间实质上为城市公众集体使用，不为某个私法主体所专有或独享。所以，在公法学界，有研究探讨公物概念，认为“物”包含“私物”与“公物”。私法意义上的物，即私物，主要受私法的规范和制约；公物，则是公法意义上的物，是指由行政主体提供的直接用于公用目的的物，包括公务用公物和公众用公物，主要由公法规范和制约。相较于私物，公物是直接供于公用目的的物，受到特别的公法约束，为保证公用目的的实现，在融通性、强制执行、取得时效和公用征收等方面都有很大的限制。所以，也有观点认为城市空间使用权是公共资源使用权，本质上属于公权利的范畴，受公法调整。
城市公共空间使用中的公权与私权的冲突
城市空间使用权到底是私权还是公权，看似一个理论争议，实际上也是一个实践问题。以城市建筑物外墙的户外广告为例，如果对建筑物外墙空间的使用权是建筑物所有人的物权，为私权，则建筑物所有人有权自由决定外墙的使用范围和使用方式，其可以闲置不用、可以授权他人张贴广告并获得全部收益、也可以自己在上面涂鸦。但是，建筑物所有权人的意思自治往往与城管部门清除非法广告牌的集体行动发生冲突，与城管部门对征收管理费的行为发生摩擦。城管部门缘何对户外广告有管理权和执法权？城管部门是由地方政府授权，代表地方政府对城市环境、卫生、安全、交通、市容市貌等进行综合管理的行政管理部门。户外广告所占据的空间属于城市公共空间，就像城市土地一样，城市公共空间归国家所有，城市土地归地方政府管理，城市公共空间由地方政府管理自无异议。经合法授权，城管部门有权代表地方政府行使对城市公共空间的管理权。因此，对户外广告的空间使用权，建筑物所有权人和城市管理部门各有法律依据，难免各执一词，产生权利（权力）冲突。
解决城市公共空间使用中的权利冲突需要从根源上解决问题，即城市公共空间这一特殊的“物”到底归谁所有？我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有”。既然我国城市土地归国家所有，地上和地下的空间权亦应归国家所有，《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立……”；第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”。国家通过划拨或出让的方式在城市公共空间设立建设用地使用权，国家显然是城市公共空间的所有权主体。因此，在《物权法》框架内，城市公共空间使用权就是私权，在权利不得滥用原则指引下，可由权利主体自由地、排他地占有、使用、收益、处分，其中最典型的就是商业化利用，而其他任何人（包括政府）不得干预。
但是，城市公共空间从来不是国家“私有”的财产，它是城市居民共同使用的公共资源，其承载着公共服务的社会职能。如果城市公共空间由国家专有并排他性使用，则其“公共”性无从谈起不说，城市居民的生产生活也无法得到保障。而且，如果城市公共空间的商业化利用权仅仅是民事主体的私权，即意味着社会公共资源可以由国家交付给个别私人专有使用，国家因设定用益物权而受益，使用权人因商业化利用城市公共空间也受益，唯独让渡了公共资源、牺牲了公共福利的城市其他居民被无偿剥夺或限制了对城市公共空间的使用利益。由此可见，将城市公共空间的使用权狭义地理解为物权，并用私法的手段进行单一化调整，实践中不可行不说，也会造成很大的社会不公，并助长政府部门或有权人员在城市公共空间使用权设定中的权力寻租和腐败现象。其实，不论国家对城市土地的所有，还是对城市公共空间的所有，国家所有权的内涵除了私法意义上的占有、使用、收益和处分权能之外，还应包括公法意义上的行政管理和公共服务权能。虽然国家通过划拨或出让的方式让渡了特定范围的城市公共空间使用权，此种处分仅具有私法上的效力，国家所有权所蕴含的公法职能，即城市公共空间的行政管理职能和公共服务职能并没有随之转移或消灭，这也是城管部门得以对城市公共空间的使用进行执法检查的根源。正因为此，在城市公共空间商业化利用中，才经常会产生私主体与城市管理部门的权利冲突。
