职务犯罪检察实务疑难问题研究
时间：2021-05-15 04:01:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【案例一】丰宁县人民检察院接群众举报，称大阁镇河东村村干部涉嫌经济问题，经初查后于2009年4月28日决定立案。立案查实，县城所在的大阁镇河东村几个村民小组的土地被征用后，征地补偿款分几次拨付给该村入村委会账，再经村委会发给各被占地村民组和村民。在此期间，几个村委会成员(乙、丙、丁、戊等五人)“决定”将来发放部分征地补偿款4次借给某私营公司经理甲某搞房地产开发使用，合计390万元，检察院介入调查时，未收回的还有180万元。
【案例二】2009年2、3月间，占某国、于某、赖春某在天津、北京等地用手机给一些不固定的人员打恐吓电话，冒充黑社会人员对其进行敲诈。三人先后敲诈北京一公司经理20万元和河北怀来县一公司经理8.8万元。2009年4月。三人通过中间人王某忠介绍，通过民警于某认识了该派出所所长马某。于某给占某国三人记了笔录，并收了占某国等三人的保证金3万元，出具了一张收保证金3万元的收条，让占某国、于某、赖春某在收条上签了字，收条被于某收起来了。再后来，王某忠交给马某现金3万元，说是给马某、于某的好处费。马某把这3万元锁在办公室的铁皮柜里，没有向任何人说。2009年的5月份，占某国、于某、赖春某因涉嫌敲诈勒索犯罪被网上通缉，同年9月份三人被公安机关抓获。此时马某感觉到事情的严重，这时才和于某说他收取了王某忠交给他的3万元钱的事，并且让于某给王某忠打了一张收到3万元保证金的收条，把时间写成了2009年4月9日，意图是以王某忠替占某国、于某、赖春某交的另3万元保证金的假象掩盖自己收受好处费的事实。安排好后，马某把他们收取占某国三人保证金的事向公安局主管刑侦的王副局长汇报，按照王副局长的要求，马某把自己手的3万元和于某手的3万元共计6万元交到县公安局刑警队。
核心问题
(一)职务犯罪实体认定中的疑难问题：(1)“协助从事行政管理工作”的认定；(2)挪用公款归单位使用的认定；(3)受贿而渎职行为的处断；(二)职务犯罪程序适用中的疑难问题：(1)职务犯罪量刑建议权行使的尺度把握；(2)对职务犯罪检法认定分歧的认知及抗诉的必要性考量。
定性之争
卢勇(河北省衡水市桃城区人民检察院副检察长)：准确把握村民委员会及村基层组织人员涉嫌征地补偿费职务犯罪的性质，对认定罪与非罪、此罪与彼罪具有重大意义。需要明晰土地征收补偿款的性质，以及村民委员会等村基层组织人员在不同工作中的主体身份，区别不同情况，具体问题具体分析。从案情看，我认为案例一村干部挪用土地征用补偿款的行为应定为挪用公款罪。
关于挪用公款罪中挪用公款供其他单位使用行为的认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行。或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。本案中。五名村干部在未经村民或村民代表大会同意、未报经镇政府财经主管等部门批准的情况下，明知无权擅自支配村民组征地补偿款，却利用管理土地补偿款的便利，私自将属于村集体所有的该款项进行挪用，其行为名为“集体研究”。实则“以个人名义”。另外，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释法释[1998)9号》第1条第2款的规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。本案甲某经营的房地产公司为私营公司，因此，应认定为行为人挪用公款归“个人使用”。
赵国强(河北省丰宁满族自治县人民检察院反贪污贿赂局局长)：我认为案例一中乙某等人的行为构成挪用公款罪。此案的焦点，一是主体是否属于协助人民政府从事行政管理工作。是否属于《刑法》第93条规定的依法从事公务的人员。另一焦点问题是犯罪的客观方面上，是经单位领导集体研究决定，以单位名义将公款借给其它单位使用。系单位间的拆借行为，还是以个人名义将公款供其它单位使用的行为。
主体方面：在本案中，犯罪嫌疑人乙某、丙某、丁某、戊某等人符合挪用公款罪主体的特征。关于土地补偿款的性质和管理问题，依据《土地管理法》第47条第2款、《土地管理法实施条例》第25条、第26条之规定。国家征用农民耕地补偿费包括土地补偿费、安置补偿费以及地上附属物和青苗补偿费三部分。土地补偿费归农村集体经济所有，只能用于发展生产和安排就业，不能挪用和私分。而村委会对村民组土地补偿款的收入和分配等管理工作不是一次性的。其协助政府从事土地征用补偿费用管理行为是处于一种持续状态。该村民委员会等村基层组织人员管理该部分征收耕地的补偿费用，属于协助人民政府从事行政管理工作的行为。属于《刑法》第93条第2款的解释规定的“其他依法从事公务的人员”，即国家工作人员。
犯罪的客观方面，表现为利用职务上的便利。挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利性活动。我认为本案中的借款行为不是经单位领导集体研究决定，以单位名义将公款借给其它单位使用。更不是单位间的拆借行为。而是以个人名义将公款供其他单位使用的行为。
首先，从借款形式上说：借款人没有同该村委会签订相应的借款合同或协议。借款的唯一凭证是一张没盖双方单位公章的借条，但借条上即没有约定借款双方的权利义务，也没约定还款期限，更没有支付给该村任何利息。并且是在帐外私下借出，无论从形式还是内容上都不属于单位之间的拆借行为。其次，从决定权限上说：依据《村民委会员组织法》的相关规定，对村集体经济所处收益的使用等重大事项。必须提请村民委员会讨论决定。按照大阁镇村级财务管理制度的规定：对经济条件好的村。除留足村组所需流动资金外，继续实行有偿借贷业务，支持农民发展商业、运输业、种植业、养殖业以及服务加工业。凡需借用资金者，必须向村农经站提交申请，找有经济实力的担保人担保，并明确抵押物，村农经站审批符合借款条件，按规定的审批手续办理贷款，签订借款合同，凡2000元以上借款一律经过镇农经站审批。农经站放款一律实行预付利息，合同到期后归还本金。第三，从借款对象上说：按照村级财务管理制度的规定，借款对象必须是本村村民，借款目的必须是支持农民发展商业、运输业、种植业、养殖业以及服务加工业。同时还必须履行相关的审批手续，签订借款合同、支付利息。本案中借款人甲某是房地产开发公司经理。借款目的是用于房地产开发公司资金周转，同时借款时也没签订相应的借款合同，更没支付利息。第四，从决定借款的程序来说，在该村，村班子成员系王村民小组成员，其中包括村妇联主任，而在商量借款时只有他们四名村班子成员私自做出决定，对其他班子成员隐瞒借款事实，事先未商量，事后未告知，他们即未经集体议事程序，更没有书面会议记录，只是私下商量而非集体决定。按照我国刑法犯罪理论，正是构
