从军事行政行为的特点看军事行政诉讼构建的合理性
时间：2021-04-28 12:02:32 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】军事行政诉讼是目前理论界和实务界都比较关注的问题，目前多数学者赞同军事行政诉讼制度的建立。军事行政诉讼的构建问题应该首先从军事权的性质入手进行分析，军事行政行为的特殊性质决定了司法审查并不是解决军事行为纠纷的最佳途径。
【关键词】军事行政诉讼；军事权；军事行为；司法审查
【中图号】D915.4【文献标示码】A【文章编号】1005-1074(2008)11-0310-01
1军事行政行为与国家行政行为的区别
军事机关作为国家机器的重要组成部分其内部也存在大量的管理行为，但这是否表明军事行政权、军事行政行为与国家行政权、国家行政行为性质相同呢？笔者认为军事行政行为与国家行政行为的区别主要有以下三个方面：
1.1军事机关与行政机关各成体系，互不隶属我国的国家权力划分不同于西方的三权分立制度，军事权往往隶属于行政权，我国宪法将国家机关划分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关五部分。国务院作为最高国家行政机关，与地方各级人民政府行使国家行政权。中央军事委员会作为国家最高军事机关行使国家军事权。两者地位平等，互不隶属，各自行使宪法赋予的职权。
1.2军事行政行为与国家行政行为行使的目的不同军事行政权与国家行政权作为重要的国家权力，虽然都具有巩固政治统治，维护社会秩序的共同目的，但两者的基本目的却存在很大的不同。《内务条令》规定，中国人民解放军是中国共产党缔造和领导的，用马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论武装起来的人民军队，是中华人民共和国的武装力量，是人民民主专政的坚强柱石，担负着巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业的任务。所以，军事行政行为的行使的主要目的在于通过暴力手段实现“抵抗侵略，保卫祖国”。而国家行政行为的主要目的则是为了实现社会公益，国家行政权致力于社会共同体的事务，服务于共同体中的人，公共利益是其追求的理想。
1.3军事行政行为与国家行政行为行使的手段不同军事行政权为了达到其“抵抗侵略，保卫祖国”的目的，其行使必须是紧紧围绕提高部队战斗力出发，主要通过加强人员装备管理，确保部队高度集中统一，时刻保持人员的旺盛斗志和武器装备的良好性能，其对人，对物管理主要是一种内部管理，一般不牵扯到军队以外的事务，其手段也主要是上级下达命令，下级绝对服从。而国家行政权的行使则主要是一种行政主体作出行政行为影响相对人的模式。除了有行政处罚、行政强制等措施外还有行政指导、行政调解等措施，行政相对人可以享有一定的处分权。正因为军事行政行为与国家行政行为存在着很大的不同，所以尽管军事行为中存在大量的管理行为，但其与公共行政行为相比其性质也是不一样的。正如有学者认为，“以实现极大提高军队战斗力为目标的军事行政与国家行政原理中的公共行政是两个完全不同的系统，他们在权力渊源、特征和手段等方面区别明显。”所以，那种把军事行政行为等同于普通公共行政行为，进而提出建立军事行政诉讼的观点是值得商榷的。
2将司法审查引入军事行政领域带来的弊端
笔者认为，目前通过建立军事行政诉讼，用司法审查的方法来保护军事行政行为相对人的合法权益，监督军事机关依法履行职责，在理论和实践中还存在一些没有解决的问题。
2.1军事行政诉讼的被告人资格认定存在问题军事行政诉讼的原告是其合法权益受到军事行为侵害的军人，但被告如何认定呢？在行政诉讼中，被告系指因行政诉讼的原告不服其作出的具体行政行为而提起行政诉讼，人民法院通知其应诉的行使国家行政职权的组织。行政诉讼的被告必须是能够行使行政职权，依法独立承担法律责任的组织。而所谓可以作出军事行政行为的军务、干部等军事机关并没有作出军事行政行为的决定权，而只是一级党委领导之下的具体事务的承办机关，也不能独立承担法律责任。所以，其不具备军事行政被告的资格，如果建立军事行政诉讼制度，所有的被告就只能是单位党委，这将会带来一系列难以解决的问题。
2.2军事行政诉讼的受案范围难以把握按照行政诉讼的一般规则，国家行为和内部行为不属于行政诉讼范围。而军事行政行为绝大部分都属于这两种情况。虽然也有学者也就军事行政诉讼的受案范围进行了论证，提出将除名、开除军籍、劳动教养三类行为纳入到军事行政诉讼的受案范围当中，但笔者看来其所提出的受案范围并没有一个确定的标准，除名和开除军籍的条件和救济途径已经由《纪律条令》做了规定，而劳动教养是由《中国人民解放军总政治部、公安部关于军队执行国务院转发公安部，〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》进行规定的。虽然这两个军事法规在保护军人权利方面确实存在不少问题，但对这两个实体法规进行合理修改，比另外建立一个军事行政诉讼制度目前来说更切合实际。
2.3建立军事行政诉讼制度可能会影响军事机关的权威，损害军队的集中统一虽然军人提起军事行政诉讼并不影响军事行政行为的执行力，但允许军人可以对军事行为提起诉讼，势必会降低军事命令在军人心目中的权威。一些建立军事行政诉讼的国家在军事行政审判中也大都尽量维护军事行政主体的权威。如美国最高法院曾认定，军人的忠诚和军队的纪律完全符合宪法原则。普通法院虽受理军事行政诉讼案件，但一般遵循“不干涉军队事务”的原则。
综上所述，军事行政诉讼的建立在理论和实践中还存在许多亟待解决的问题。尤其是在对军事权和军事行政行为的理论研究上还比较薄弱，在实践中也没有取得司法经验。我国行政诉讼制度的建立得益于行政法理论研究的深入和司法实践的积累。所以，对待军事行政诉讼制度我们不能期望一蹴而就，也不能盲目推崇国外的一些做法，而是应该结合中国实际，走出一条适合国情的军人权利保障之路。
