从法律价值位阶出发浅析“恶法非法”之衡量标准
时间：2021-04-16 16:03:22 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要本文首先分析了自然法和实证主义在衡量“恶法”上的缺陷性，从而引出了用法律价值位阶内涵来界定“恶法”及法律效力之理论，其中重点分析了正义、自由等价值的边界和界定方法，最后运用法律价值位阶方法界定一部法律是否应有效力的方式。
关键词自然法 实证主义 法律价值 恶法非法
作者简介：覃革，广西南宁市青秀区人民法院审判监督庭庭长。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-003-02
一、自然法和实证主义之理论缺陷
西方自然法学派与分析实证法学派围绕“恶法”究竟是不是法的问题有过激烈的争论，其中自然法学派认为，在并不完善的实在法之上，还存在着一种更高的完美的法，就是自然法，坚持实在法与自然法的二元分离。而自然法学派主张“恶法非法”。它认为，法律和道德具有内在的一致性，实在法必须和自然法相符合，如果实在法违背了道德，违背了自然法，就被称之为“恶法”，这样的法律是不正义的，也就当然地不具备法律上的效力。
著名的自然法学家奥古斯汀（Augustinus）和托马斯阿奎那（ThomasVonAquin）都认为：“人类的规范若属一个与自然法或上帝法相矛盾的规定，则视为恶法，基本上不具有任何效力。”豍他们还认为：“制定法违背了自然规律的制定法，乃是“恶法”豎。在此点上，即使是从未接受“可抵制之法”的法学家拉德布鲁赫（Radbruch）也承认：“只有与正义相关且以正义为取向之规范，方具有法律之品质。”豏
有关“恶法非法”的各种学说发展到今日，非但没有失去热度反而更加具有时代意义。近代自然法理论中的法治观念认为，仅仅“依法而治”并非真正的法治，因为这一法律有可能只是统治者的专横意志披上了法律外衣而已，不受自然法约束的实在法只不过是统治者的统治压迫人民的工具而已，他们可以随时修改法律以便把自己的意志宣布为法律，因而统治者实际上是不受法律制约的，这不符合法治的要求。所以我们应当坚持“恶法非法”这一立场，虽然并非一定要完全回归到无论是何种阶段的自然法，却应进一步阐明探析坚持“恶法非法”的进路和操作，以彰正义。
我们可以看到，当实在法被立法者即统治者所利用时，它将不恰当地强化其权威，使可能只是谋求某一集团之利的实在法又笼罩着“自然法”的光环，大大强化了其效力。以这种自然法来评价实在法是不可靠的，将导致自然法理论无法作为判断法治之法优劣的根据。它与法治的要求格格不入，其理论的指向与实际的目的相违背，以其作为法治的基础恰恰是对法治原则的违背。
由此可见，虽然我们坚持“恶法非法”，拒绝承认违背人性侵犯人权等“恶法”的效力，但是在实践中若一丝不苟地坚持自然法原则，又会陷入另一个价值判断的误区，成为权力掌控人的工具。所以我们应当在其中寻找另一条道路，以尽可能地寻找到最接近正义（不存在完全的正义）的法律效力判断标准。
二、法律主要价值的内涵和判定方式
法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换而言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义豐。法的价值包括多种类型，包括自由、秩序、利益、正义、效率等，理想主义者对这种价值位阶持否定态度，而是认为法律对人民应有终极的、平等的、全面的关怀，声明“每个基本权利本身应独立地得到保障，原则上属于同等的序列，而不存在位阶关系”。豑
（一）自由
自由是法的最高价值、法的根本目的和法的评价标准。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠指出：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利。”法的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；自由必须受到法的限制，法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于实现自由和保障自由，在于扩大自由并为自由的享有提供条件和手段。
这里的自由并非完全的自由，在特定的情况下会受到一定限制，法律上的自由不等于任意妄为，自由要受法律的限制和约束，不能损害他人和社会，不得侵犯公序良俗。当一个国家遭遇紧急状态时，政府往往需要牺牲部分自由来保障法律的秩序价值。我国在2003年遭遇“非典”时，政府为了有效遏制疫情的蔓延和社会秩序的稳定，就采取了严格的隔离措施来限制公民的部分自由。但是如果一部法律在价值出发点上就是限制人们自由禁锢人们思想，法的权利的设定与自由相抵触就必然违反法的初衷。拒绝承认并保障人们自由的法违背了法律的基本价值，是一部现代民主国家中绝对不具有效力的“恶法”。
而在具体操作上如何衡量为了国家和社会利益怎样牺牲人们的自由之标准，可有以下准则：第一，法对自由的限制必须以必要为原则，即对相对权利的损害程度。这意味着法对自由的各种限制和限制程度，相对于作为目的的自由来说，应当是必要的。法对自由的限制后果相对于不限制来说应是更有效益而必要的。第二，法对自由的限制要以法为准绳。即自由的法律限制必须以法律规定作为表现形式，而不能以非法律的政策规定、道德规定、纪律规定等作为表现形式、法在自由的限制上不应是含糊的、模棱两可的，而应是清楚的、具体的。并且法对自由的限制应当是公开的，稳定的，不能频繁变化而使人不可捉摸。
（二）正义
正义是人类普遍公认的崇高价值。正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。尤其是自然法学派特别强调法律的正义性。如对1944年德国士兵关于希特勒及纳粹党不满言论案的争论。法律上的正义包括立法正义和司法正义，而司法正义又有实体正义和程序正义的区分。失去了正义价值的法律也不是有效地法律。如果一部法律只是体现了社会部分群体的的利益，是为掌权者或其他利益集团服务的，那么就不应当有法律的规范效力及社会效力，人们可以通过一定的程序废除。正义是随着时代的变化而变化的，没有永恒的正义，那么怎样衡量一部法律是否正义，是否是“恶法”，有以下两种途径：
1．在社会传统中寻求建立正义价值共识
正因为无法精确判定何为“正义”，我们就要明确，正义的价值共识基础不应在先验的观念中去寻找，而应在具体的历史经验中去寻找。在数学家或逻辑学者看来，正当性的获得来自理性的严密推理和演绎，但这种看法过于简单。事实上，“社会价值观念的正当性的获得是多种因素合力作用的结果，社会大众对某一道德伦理观念的认同是自动自发地进行的，某一价值观念体系在社会之中占有主导地位当然含有其自身理性的因素，但更多地是经验的积淀，是传统的形塑。任何事物所呈现出的当下面貌，无不是历史雕琢的产物。因此以传统，并且是开放性的传统为根基的社会价值共识才能为法治提供稳固的和权威的价值基础”豒。对现行法律之正当性的评价也应建立于这一基础之上。传统之所以能得以维持，乃在于它能为最大多数人、在最长时间内自动自愿地遵从。
虽然有人可能疑问这有着多数人的“暴政”之嫌，揣度也许大多数人认同的正义对少数持不同观点的人是一种“民主的专制”，但是他们也许没有考虑到，少数人也会有着一定影响的因素，他们的力量也在这个悠久的传统过程中影响着整个进程，或多或少改变着正义定义的方向。所以任何历史传统都是对当下的观念进行反思、形成制约的历史背景。进而可以证明，在社会传统下寻求正义共识的逻辑进路是可信的也是可行的。
