农村土地抵押的历史源流与现代继受

时间：2021-04-10 16:02:34　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：中国古代的农村土地抵押实践中多以土地或田宅为担保，其习惯法具备保障亲邻先买权、强调法律关系的一体性等中华法系的特征。近代的农村土地抵押规则在汲取传统习惯法的基础上，嫁接与移植西方相关制度，但受传统生产经营方式阻却，未与近代金融组织的成长相结合。农民土地的权利配置反映公权与私权的博弈，土地所有权并非农村土地抵押运行的地权秩序所需之必要条件，现行农村土地抵押须强化农村土地使用权的地位，并在肯定用益物权的处分权能基础上对其设定抵押。
　　关键词：农村土地；用益物权；土地抵押；土地融资
　　中图分类号：DF52文献标识码：A文章编号：16735595（2016）03002805
　　一、农村土地抵押制度的渊源
　　长期以来，学术界一直存在一种狭隘而偏执的观念，认为抵押法律制度全部继受自西方法律制度，在中国古代并无相应的法律资源可以汲取。这对古代农村土地抵押制度的研究无异于舍本求末，更与现代农村土地抵押法律制度的需求南辕北辙。若仅了解现代抵押制度的西方背景，并不能深刻地体悟西方化的抵押制度在中国的现实土壤中实行的难易，亦不能清醒地认识农村土地抵押的乡土因素，更不能很好地构造新型农村土地抵押法律制度。因此，深入到纵向的历史中去厘清农村土地抵押制度的源流与继受，是科学解读农村土地抵押制度的应有之义。
　　（一）“当”“抵”“押”和“抵当”的渊源
　　中国古代虽不曾有近代大陆法系民法中的各类担保物权概念，但存在与担保物权功能相似的物上担保制度，如传统社会中以土地为媒介的“当”“抵”“押”和“抵当”等形式。“当”，古代写作“當”，从字形上分析，其起源应该与土地有关系。[1]《说文解字》曰：“当，田相值也。”也就是土地和土地价值相当、对等之意。《广雅释诂三》曰：“抵，推也。”唐代中期以前，“抵”的诸多含义中未有一种是表示财产担保。财产担保概念“抵当”之形成，最初出现于唐代，属于国家处罚的一部分，乃“以财物抵消债务”之意，但其效力局限于私人欠下的官债。[2]北宋中期，“抵当”具有了私法上的担保意义，民间社会在接受“抵当”一词的基础上对其引申、转化，用来表述借贷担保，同时官方设立了“抵当所”作为担保借贷机构。在传统民事经济关系中，“押”也是表达借贷担保的概念之一。在清代田宅契约关系中， “典”与“押”的不同在于：前者债主付出金钱后对田宅有管业权，而后者债主出借金钱后仅仅是押存业主的前手田宅契约凭据或商业铺底字据；前者交易后的状态是债主对物产进行掌管和经营，后者交易后的状态仅仅是债主保有物产的凭证以限制业主对该房产的处分。从不转移占有的角度观之，“押”较为接近今日所使用的“抵押”一词。
　　古代有关土地或田宅的抵押，在历代法典、各朝传世契约文书、各类判牍等史料中均有记载。虽然古代抵押习惯法规则杂乱且不成体系，国家也未从立法层面进行系统化归置，但其业已形成独具中华法系特征的农村土地抵押制度，其中不少内容蕴涵着人类制度文明的共同经验。具体而言：其一，保障亲邻先买权体现出明显的地缘共同体色彩。以地缘和血缘相结合的乡族共同体社会结构影响着法律主体民事行为的展开。典当田宅须先问亲邻，这点在五代直至宋元的法律中均有体现，虽然明清时期相关法典并未作规定，但在习惯法中也得到人们的普遍遵循。其二，强调法律关系的一体性，而忽视担保物权的从属性。在古代的田宅担保法律关系中，不存在担保物权关系和债权关系两个相对独立的法律关系，担保和借贷融为一体，并无主从之分，即担保物权并不从属于债权。与之相反，罗马法和日尔曼法中，担保物权具有较强的从属性特征。其三，在公示方法上，以田宅作抵一般须向债权人交付分家文书、房契等权属证明，以实现公示，说明田宅无纠葛，保障交易安全和实现对善意第三人的保护，但并未建立起以公示为目的的不动产登记制度。古代农村土地抵押形式的灵活性与多样性，一方面从社会实证角度验证了农村土地抵押的可行性，另一方面也证明古人重视地权交易之金融功能。农民融资，既可通过借贷方式，亦可通过地权交易方式实现。[3]
　　中国石油大学学报（社会科学版）2016年6月第32卷第3期杨柳春风，等：农村土地抵押的历史源流与现代继受（二）近代农村土地抵押规则的传承
　　清末民国时期，既往的民间抵押习惯规则与西方的抵押制度相互融合。[4]民事抵押规则逐步脱离习惯法秩序，回归国家民事立法层面。无论是立法者，还是司法裁判机关，都在试图以统一的、体系化的抵押规则规范民事交往活动。虽然近现代意义上的抵押权并非中国古代“抵”或“押”等形式自然演进的结果，但固有的本民族习惯法秩序对中国近代抵押法律规则的建构产生了深远的影响。
　　《大清民律草案》是中国第一部由国家正式制定的近代化法典草案，其“第三编担保物权”分别规定了抵押权、土地债务、不动产质权和动产质权四种制度，土地债务、不动产质权是典型的德国法中的担保物权类型。在抵押权的表述方面，《大清民律草案》的立法者并未完全抄袭德国或日本民法中的表达，而是尊重中国民众语言习惯，选择了之前的民间习惯中已经大量运用的“抵押”一词。南京国民政府在《大清民律草案》的基础上制定了《中华民国民法》，该部法律从中国的实际情况出发，舍弃了以担保物权命名并统领各类型物的担保的立法体例，在“第三编物权”中平行地规定了抵押权、质权、留置权和典权这四类物的担保类型。对土地债务和不动产质权的删除以及对典权的纳入反映了立法者对中国国情与文化传统的尊重。
　　二、近代农村土地抵押制度的特征
　　（一）农村土地抵押制度：封闭的习惯法转向成熟的农地金融法
　　古代的农村土地抵押制度基本上反映为一种民间习惯法秩序，土地抵押一般发生在亲邻之间，这与中国古代农村社会的乡土环境相契合，也反映出一定的封闭性。农村土地抵押融资实为佃户为获取小额资金而与乡村货币持有者进行的一种简单交易。农民的资金来源，主要包括典当、借贷、抵押、赊欠、预售农产品以及召集合会等，而农村资金大量外流、农村高利贷猖獗、典当业衰落、合会难以召集、私人放贷者惜贷等状况，使农民只能将契上所载田地房产用于抵押。乡土社会的封闭性，加之缺少土地的规模经营和农村金融组织，使得农村土地抵押很难与金融业和农业的发展相融合。古代农村土地抵押的习惯法秩序完全适应于彼时的农村生产与生活秩序，一旦离开乡土社会的基础条件，其融资习惯便难以发挥作用。

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