无线电频谱使用权的开放性设计
时间：2021-04-01 12:05:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
收稿日期：2012-01-08
基金项目：国家社科基金项目“无线电频谱利用的法律调整”结项成果（证书号20110919）
作者简介：张新锋（1977-），男，河南南阳人，厦门大学法学院讲师，法学博士；郭禾（1962-），重庆人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。无线电频谱资源使用权的开放性设计
摘要：我国传统上僵化的频谱监管没有确认无线电频谱使用人的民事权利，不利于电信市场的竞争和技术创新。而《物权法》对于无线电频谱国家所有权的规定混淆了“民法之物”和“公物”,背离了频谱使用权开放性的改革方向。应当将频谱资源所有权界定为公法所有权，进而将经行政许可获得的频谱使用权确认为准物权，准用民法规范，允许其自由交易，合理设计其取得、期限、内容以及效力，从而增强频谱资源利用的开放性和灵活性，鼓励投资和竞争，激励创新。
关键词：无线电频谱使用权；公物；准物权；创新
中图分类号：DF523文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.06
一、导言蜂窝电话、2G、3G、4G等无线通信技术升级令人目不暇接。无线电通信是指在发射端把信号调制在无线电波上，利用其载波性能将信号传播到接收端的电讯方式。频率表示在单位时间内波动的周期数，频率和相位决定电磁波的运动状态。单个频率无法实现通信功能，一定数量频率组成的频带即频谱是射频技术的基础。因为频谱是主要电信资源，使用者希望能够公平、透明、公正地获取频谱使用权，并得到法律保障，以便在电信市场上公平竞争。
射频技术的产业应用始于1844年的莫尔斯电报机，其受到法律关注始于1912年的泰坦尼克号沉船事件，政府据此认为频谱的利用需要受到管制，以避免信号干扰。对于频谱利用的监管通过分配频带的手段实现。受技术限制，人类目前能够利用的频带是3000Hz到3000GHz范围的频率组合，法律意义上无线电频谱也指上述频带的频谱。因为频谱是无线通讯的信道或者载体，频谱监管和频谱使用权设计会影响无线通信技术的创新效率和电信市场的公平以及充分竞争。
根据配置的手段不同，普通频谱可以分为开放使用(open spectrum)、“命令-控制”（Command-and-Control Model）使用和市场竞争［Exclusive Rights (Private Property) Model］使用三种模式。开放使用是指频谱处于开放状态，任何人都可以自由使用，不存在政府或者私人的控制。 “命令-控制”模式是政府根据频谱用途划分频带，把使用频带的照牌许可给他们选中的申请者，使用人遵循行政规定并不得转让，但有权排除干扰。市场竞争模式是监管者将频谱按照技术标准分割后拍卖给私人，并允许其在二级频谱市场上交易。三种模式分别侧重于自由、公共利益、使用效率等价值目标。［1］“命令-控制”模式和财产权模式的共同特征是置频谱于特定主体的控制之下，使用频谱都需要获得行政许可，区别在于频谱使用权可否交易，二者可以统称为控制模式，但是财产权模式具有相对的开放性和灵活性，因为频谱使用权可以在二级市场上再次配置。2002年，美国联邦通讯委员的报告提出三种模式并存的频谱管理政策，参见SPTF REPORT（2002.11）［R］. (2011-10-3). http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/DOC-228542A1.pdf. 分别应用于不同的领域。并以此为基础配置频谱使用权（Assigning Spectrum Usage Rights）。
现代法学张新锋，郭禾：无线电频谱使用权的开放性设计然而，我国《无线电管理条例》、《电信条例》以及《物权法》等涉及无线电频谱的法律、法规几乎没有频谱使用权的相关规范，只是笼统规定“实行有偿使用制度” 《无线电管理条例》第4条，《电信条例》第27条，《物权法》第119条。和“不得擅自使用、转让、出租电信资源或者改变电信资源的用途”。 《无线电管理条例》第23条，《电信条例》第29条。有人提出：“在坚持无线电频谱国家所有权的基础上， 把无线电频谱国家所有权和无线电频谱使用权进行分离”［2］。因其认为频谱属于动产，可以推论出无线电频谱使用权是用益物权；也有人指出：“无线电频谱不是物”，“无线电频谱使用权不是用益物权”，而是“准物权”，并提出“有关频率的全部法律制度应当围绕权利(频谱使用权) ,而非权利客体(频谱资源)构建”，“频谱使用权的制度设计可以借鉴知识产权制度中的独占许可”［3］。上述两种观点的共同之处在于都承认无线电频谱国家所有权是私法所有权。
如果无线电频谱国家所有权是私法权利，完全可以适用物权法规范，自然推延出无线电频谱使用权是用益物权或准物权，也就无需再“分离频谱使用权和所有权”。如果借鉴知识产权许可设计频谱使用权，则频谱使用权成为一种债权知识产权是私权，私权人将权利客体许可给他人使用，订立许可合同成立债权。，而不是物权或者“准物权”。因为知识产权独占许可是债权的利用方式，而准物权本质上仍然是物权。从内容上看，目前我国的频谱使用人地位类似于知识产权的被许可人或者租赁合同的承租人，使用人的权利内容与“准物权”的权利内容存在差别。
如果要论证频谱使用权的准物权属性，仅依据频谱不是物的理由远远不够，需要检视频谱国家所有权的属性，按照物权理论的逻辑定位频谱使用权，并设计合理的频谱使用权的内容，以保障公平、公正和透明使用频谱和信息自由，激励射频技术创新。
二、频谱国家所有权的属性国外的频谱监管一般不考虑频谱的地位和归属，仅就其使用权展开，也有大陆法系的学者认为可以将频谱界定为非实体“公物”。参见：彭心仪“第三代行动通信业务管理规则”总评［G］//范建得电信法制新纪元［M］台北：元照出版有限公司，2003；李震山行政法导论7版［M］台北：三民书局，2007：121我国《物权法》和《无线电管理条例》都规定“无线电频谱资源属于国家所有”，在私法和公法文本上分别确立无线电频谱资源国家所有权。
国家所有权可以作两种理解，即公法所有权和私法所有权。传统大陆法的所有权是私人对单个的物所享有的全面的使用权利与支配权利。而在“公共物”上存在特殊的公共所有权的学说广不为人们所接受［4］。但是公产和私产的区别在古代罗马法中已经存在，后来法国、德国的行政法理论形成公法所有权理论。19世纪法国学者V.普鲁东所著的《公产论》一书把行政主体的财产在法律上分为两类，一类是国有财产，受私法支配，一类是公物，不适用私法规则。接受该理论的法国成文法和判例承认的公物包括海洋、河川湖泊、空中和地面公物［5］。美浓部达吉认为，直接对物的支配，并不限于私法上的所有权作用，以国家公权的作用，去直接对物行使支配权，亦不是和公权的性质不相容的，国家对海及河川所具有的支配权亦可称为公法上的所有权或公有权［6］。
在行政法上，公法所有权的客体称为“公物”，乃经提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规定，而受行政机关之公权力支配之物。一般否认公物之私法所有权，在需要行政控制的情形下成立公物之公法所有权［7］。
私法所有权和公法所有权的相同之处在于：传统上都以物或者类似物之类的对象为客体，都具有自然或法律层面上的排他性和支配性。其不同之处在于：（1）私法所有权依意思自治为所有人之自由处分权利；公法所有权为依法律规定之排他权力，排斥意思自治；（2）私法所有权以个人利益和经济效率为目的；公法所有权以主权控制和公共使用为目的；（3）公法所有权具有非交易性，不得设立他物权或者出租；私法所有权具有可交易性，可以设定他物权或者出租。新制度经济学在理论上完善了对于私法所有权本质的认识，即解决外部性和交易成本问题相关论述参见［美］皮特·纽曼新帕尔格雷夫法经济学大辞典［M］许明月，等，译北京：法律出版社，2003：165，因此财产权的第一要素是可转让性，即私法上的财产性权利都可以根据意思自治进行法律交易。行政权力也可产生支配和排他效力，但是没有私法上的可交易性。（4）公法所有权的客体之上排斥成立私人所有权，经行政许可获得的特许权可以准用物权法；私法所有权可以排除未经行政授权和法定程序的行政权力的干预。
