论不当劳动行为立法
时间：2021-03-30 16:02:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
不当劳动行为立法,是市场经济条件下以劳动者的团结权保障为其法理依据,以规范和平衡劳动关系为其直接目的的一项立法措施。不当劳动行为立法集中体现了劳动法律的社会法特征。当前中国亟需不当劳动行为立法。中国关于团结权的成文法规定和正在进行的完善团结权的立法活动,为中国不当劳动行为立法提供了法律依据和法律环境。中国不当劳动行为立法主要应规定雇主的不当劳动行为,包括差别待遇、黄犬契约、拒绝集体谈判和控制干涉工会等内容。不当劳动行为立法还应匹配其救济规定,中国宜采用行政救济和司法救济并行、以行政救济为主的方式,至于救济机关,则可考虑由政府、雇主和工会三方组成劳动委员会来承担。
关键词 劳动立法 劳资关系 团结权 不当劳动行为 工会作者常凯,1952年生,中国工运学院工会学系教授。
不当劳动行为立法,是市场经济条件下规范和平衡劳动关系的一项重要的法律措施。作为劳动法学理论的一个重要范畴,不当劳动行为也是市场经济条件下劳动法学体系的一个不可或缺的构成部分。然而,我国劳动法学界至今尚未对于这一立法内容和理论范畴加以关注＊。在劳动关系市场化的程度越来越高的今天,不当劳动行为的法理研究和立法研究,已经成为中国劳动法学界一个不容回避的任务。本文拟对于不当劳动行为的一般特点以及中国不当劳动行为的立法要求作一初步的论述。
不当劳动行为的一般法律特征不当劳动行为(unfairlaborpractice),又称为不公正劳动行为或不公正劳工措施。作为劳动法律的概念,不当劳动行为是将商法上为维持自由竞争的关于不正当竞争(unfaircompetition)或不当商业习惯(unfairtradepractice)的原理适用于劳动关系而形成的。其含义最初是指雇主凭借其经济上的优势地位,以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。但在一些国家,不当劳动行为的内容也涵盖了工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施或行为,其不当劳动行为的主体,不仅包括资方,同时也包括劳方。
不当劳动行为制度,是指包括不当劳动行为的禁止规范和救济程序在内的劳动法律制度,又称为不当劳动行为救济制度2。它的出现,主要是由于劳动法律所调整的对象的特殊性以及劳动法律的特点所决定的。在市场经济条件下,劳资双方由于经济地位和经济实力的差别,其力量对比呈现出一种极不平衡的状况,工人只能是处于支配地位的雇主的附庸。从制度经济学派的观点来看,为使劳资关系和社会经济稳定和发展,劳资关系系统需要一定程度的功能平衡,而个别工人几乎没有力量与雇主抗衡,因此需要一种机制以抵制雇主的专断力3。实现这种机制,从劳动者而言,主要是通过团结权的行使以形成劳动者的集体力量来对抗雇主的专断;从国家而言,主要是通过劳动立法以国家的强制力来保障劳动者的权益。不当劳动行为制度,即是以国家强制力来保障劳动者的团结权以平衡劳资关系的一项具体的劳动法律制度。
在当今不当劳动行为的立法中,美国和日本的立法代表了两种类型。不当劳动行为的法律规定,最初出现于1935年美国的《国家劳资关系法》即"华格纳法"中,该法首次提出"不公平劳工措施"的概念,并对于不公平劳工措施的内容和救济方法做了详细的规定4。华格纳法是美国在1929年世界经济危机后,为恢复经济和稳定社会,避免由于雇主在劳资关系中的过度专权导致劳资对抗和社会不稳定而制定的。但在1947年,美国政府担心在华格纳法庇护下工会的势力过分扩张,在战后美国社会反民主思潮的鼓荡中,制订和颁布了《美国劳工管理法》即"塔夫托·哈特莱法"。该法对于华格纳法的不当劳动行为规定予以修正,将原来专指雇主不法行为的不当劳动行为,修改为工会及劳动者同样具有不当劳动行为5。这种不当劳动行为包括劳资双方的法律规定,是不当劳动行为立法的一种类型,也是美国劳工立法的一个特点。
日本不当劳动行为的法律规定最早见于1945年颁布的《劳动组合法》,该法规定了雇主的不当劳动行为,但其内容只局限于不利待遇和黄犬契约,其救济方式是对违反者处以禁锢或罚金,这一规定被称为"科罚主义的不当劳动行为救济制度"6。1949年《劳动组合法》修改,以美国华格纳法为基本参照,在不当劳动行为中增加了雇主拒绝集体谈判和支配、介入工会等内容,并将救济方式由科罚主义改为劳动委员会发布救济命令的准司法的行政救济程序。日本不当劳动行为制度是有别于美国的另一种类型,也是大多数市场经济国家所采取的类型。
尽管美国的劳动法律规定不当劳动行为主体包括雇主和工会双方,但在其司法实践中,由不当劳动行为提起的诉讼和实施的司法救济,绝大多数是由于雇主的不当劳动行为所引起7。应该说,即使是美国的这种立法类型,其基本作用也在于保障劳工权利。美国的劳动立法规定工会的不当劳动行为,除了力图禁止个别工会的"恶劣行为"8,以适应美国劳资双方力量平衡的特定需求之外,立法观念上强调的"公正"和"民主"的价值观,也是一个重要的原因。
但是,对于法律是否需要规定工会的不当劳动行为,国际学术界争议很大。日本劳动法学界的主导性意见为:就日本现实来看,所谓的工会不当劳动行为并未影响劳资关系和社会安定,在宪法保障团结权的情况下,工会不当劳动行为立法是对于团结权的限制;如果确有工会侵害雇主利益的行为,使用民法的侵权原理救济即可9。这些观点已被日本立法实践所接受10。从不当劳动行为的法理基础和立法目的等理论层面来讲,不当劳动行为制度以劳动法中的团结权保障为直接的法律依据,是对于侵害团结权的救济11。团结权是宪法或法律确认的劳动者的基本权利,狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括三个方面:一是团结权,即组织和参加工会的权利;二是集体谈判权或称团体交涉权,即由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判签订集体合同的权利;三是集体争议权或称团体行动权,主要是指劳动者通过工会组织罢工的权利12。各国的劳动法学界一般都将此称之为"劳动三权"。日本法学界又称此为"劳动基本权"13。劳动基本权的特点在于,这些权利并不是由劳动者个人来行使的,而主要是由劳动者集体的组织---工会来行使的,劳动基本权是劳动者集体享有的权利,即所谓集体劳权。劳动者运用这一权利来与雇主形成力量平衡,即集体劳动关系的平衡与协调,从而构成现代劳动关系的主要特点,而以集体劳权---广义的团结权保障作为主要内容,也正是现代劳动法的主要特点。不当劳动行为制度即是团结权保障的一个最主要的措施。
关于不当劳动行为的基本作用,日本劳动法学界主要有三种意见:一种意见认为,不当劳动行为是将团结权的保障具体化,即所谓"团结权保障说";再一种意见认为,不当劳动行为是为了实现以团结权保障为前提的公正的劳资关系秩序,即所谓"劳资关系秩序维持说";还有一种意见认为,不当劳动行为是为了顺利实现团体交涉而特别创设的,即所谓"团体交涉顺畅说"14。上述的三种意见其实并不互相排斥,三说可以互相补充15。团结权保障说是从团结权的法理依据的层面予以论证,秩序维持说是从团结权的社会作用的层面提出问题,团体交涉顺畅说则是从团结权实现的主要手段的层面着眼。
团结权是宪法保障的生存权的重要内容这一理念,已是各国法学界的共识。将不当劳动行为制度作为团结权保障的"特别制度"16,其法理依据正是构建于这一共识的基础上。在劳动法中,不当劳动行为作为一种特定的侵权行为以禁止性条款加以强调,其原因是由于这一行为已经不是传统民法上的侵权行为或不法行为,而是以宪法层面的生存权理念为依据的新的侵权行为或不法行为。这是一种新的违法类型,其严重性和社会危害,要大于民法理念上的侵权行为或不法行为,因此,必须以特别制度加以禁止。基于生存权理念的不当劳动行为制度,正体现了劳动法区别于传统民法的特点。
不当劳动行为法作为团结权保障的特别法,是以法律承认团结权作为前提的。关于团结权的规定,大多数国家如日本、德国、葡萄牙、墨西哥、阿根廷等国是在宪法中规定的,一些国家是在劳动法或工会法等法律中规定的。然而不论以何种形式规定,就其性质而言,它是集公权与私权于一身的社会权17。团结权首先具有公权利的性质,因为这一权利的实施与意义,直接关涉的是社会和公众的利益。但是,团结权又不同于公民所享有的其他公权利,诸如一般的结社权、参政权、自由权等,这一权利直接的作用对象是雇主,是与雇主相对应的一种权利,因而它又具有私权利的性质。所以,团结权不是一般意义上的公权利,而是一种与以私权利为基础的劳资自治结合在一起的社会权利。将侵害劳动权作为不当劳动行为,其意义正是以社会利益为出发点。在现实中,对于团结权的侵害,有可能是国家,更可能是雇主。因此,团结权的诉求对象仅仅限定为国家显然是不够的,必须要确定团结权的第三人效力(Drittwirkung),即在劳资私人间也有法律保障效力,承认工会及其会员在私法领域行使权利,并保护私法上规定的关于侵害行为的权利---不法行为法上的权利和请求禁止的被保全权利18。在近代民法意义上,雇主的某些不当劳动行为并无违法性质而为雇主的权利,但在劳动法意义上,则为违反劳动法原则和目的的被禁止行为,并需要国家以其特定的救济机关和救济程序对这些行为予以纠正19。以团结权保障为其法理依据、以维持劳资关系秩序为其直接目的的不当劳动行为制度,集中体现了劳动法律的特征,即劳动法所调整的劳资关系首先是一种私的关系,劳资自治应是劳资关系平衡的基础,但是,劳资关系并不是完全的或单纯的自治,而必须有国家的介入,并由一种特别的制度予以救济,并通过这种公的关系来进一步规范私的关系。这正是不当劳动行为制度最主要的法律特征。
中国不当劳动行为立法的必要性和可能性从一般意义上说,以劳资关系秩序规范为直接目的的不当劳动行为立法,是以劳资关系矛盾中劳动者集体权利,特别是团结权保障的需求为制度背景的。我国的劳动关系正在发生以市场经济为取向的变化。随着国有企业所有权改革的实施,非公有制企业在数量上将逐步成为企业的主要构成部分,市场化的非公有制的劳动关系将成为中国劳动关系的基本类型。非公有制的特别是私营和外资企业的劳动关系,直接具有劳资关系的特征2０。就现状来看,非公有制的劳资力量对比已经呈现出非常不平衡的状态。究其原因,除了经济实力和经济地位,一个重要的因素是劳动者一方难以形成有组织的社会力量。根据中华全国总工会最新的统计,截止1998年底,非公有制企业工会平均组建率为73%,而私营企业的工会组建率仅为4%21。工会组建率低的一个主要原因是由于雇主的阻挠和抵制。更令人担心的是,在已经建立工会的外企或私企,绝大多数工会被雇主或企业方控制,甚至有的工会就是由雇主亲自或指派亲信建立的22。雇主阻挠成立工会和控制工会,是国际劳工公约和各国劳工立法所公认的、典型的不当劳动行为23。这些在中国非公有制企业普遍存在的不当劳动行为亟需法律对其约束和制止。
能否建立不当劳动行为制度,还要看法律环境是否与其相容,其中最主要的是确认法律是否承认和保障团结权。
中国是否具有承认团结权的法律前提,是海内外争论比较大的一个问题。有些海外学者认为中国没有团结权,他们的理由是中国不能自由组织工会24。实际上,团结权和自由组织工会是两个问题。前者指可否组织工会,后者指如何组织工会。从法律规定上看,中国是有团结权的。宪法规定:"中华人民共和国公民具有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由"25,中华人民共和国的工会法也规定劳动者"都有依法参加和组织工会的权利"26。当然,"依法参加和组织工会"是指参加中华全国总工会,这与《国际劳工公约》关于"结社自由"的定义,即"工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织,其惟一条件是遵守有关组织的规章"27相比较,显然是存在着差别的。目前中国法律规定的这种一元化的工会制度是历史形成的,也是计划经济和集权体制的必然结果。向市场经济过渡,中国劳动者的团结权也需要加强和完善,这是经济全球化和中国劳动关系市场化的客观需要28。对此,中国政府已经签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。这两个国际人权公约中关于团结权的规定29,将是我国完善和加强团结权立法的重要参照。另外,广义的团结权还应包括谈判权和罢工权。关于谈判权,中国的法律已经明确规定:"工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。"3０关于罢工权,有人认为中国法律禁止罢工,这是不确的。中国法律没有明确规定劳动者享有罢工权,但是也没有明确禁止罢工,可以说,"现行法律对于罢工基本上是采取了一种回避的态度"31。当然,这种状况已经很不适应市场经济劳动关系的法律调整。目前,中国劳动法学界已经对应该在适当时机通过罢工立法,明确赋予劳动者罢工权的问题初步形成了共识32。综上所述,尽管中国的团结权立法不很完善,但是不论就法律原则还是就成文法而言,中国的法律都还是承认团结权的。这是在中国实施不当劳动行为立法的法律依据和基础。同时,实施不当劳动行为的立法,也是对于尚不完善的团结权立法予以完善的重要内容。
还有一个问题是,作为法律制度设定,中国的不当劳动行为立法是以美国类型还是以日本类型为基本参照。美日两种制度的差别,除救济程序外,主要为是否规定工会的不当劳动行为。笔者认为,中国的不当劳动行为制度的主体规定似以参照美国制度为宜。
这里的关键是要不要规范工会的行为。从理论上讲,不当劳动行为的规定是团结权的具体化,但这种具体化的直接目的是劳动关系的协调,而不是单纯地维护工会的利益。工会不当劳动行为规定,一方面限制了工会的行动,减弱了工会对抗雇主的力量;另一方面,也起到禁止工会滥用权利和工会领袖随心所欲,防止工会腐败的作用。规范劳动关系也必须规范工会活动,在这个意义上,规范工会的活动也是保证团结权的一项重要措施。中国的劳资关系状况从总体而言,雇主或企业行政处于绝对的优势,劳动者和工会处于弱势。因而,加强和完善团结权是中国劳动立法的主要方向和任务之一。这种加强和完善,首先要求禁止国家和雇主对于团结权的侵害。但考虑到中国工会运动目前也处于一种不规范的状态,而且许多雇主的不当劳动行为是与工会运动的不规范直接相关的,如在非公有制企业建立工会的过程中,许多地方是在依靠雇主建立工会而不是依靠工人建立工会33。因此,加强对于中国工会运动的法律规范,不仅有利于中国劳动关系的规范化,而且有利于中国工会目前正在推进的工会法制化进程34。
注释：
1、在中国的劳动立法中至今尚无关于不当劳动行为的内容。在迄今出版的劳动法学论著中,甚至连不当劳动行为这一概念都未见有人提及。这反映了中国劳动立法受到中国市场化程度的制约,也反映了现今中国劳动法学的体系和内容与该学科市场化构筑的要求尚有距离。
2、见〔日〕菅野和夫《劳动法》,弘文堂平成7年版,第596页。
3、见〔美〕CA摩尔根编著《劳动经济学》,工人出版社1984年版,第57-92页。
4、《美国国家劳资关系法》第八条、第十条,中华全国总工会编《外国工会法选编》,经济管理出版社1986年版,第154-160、164-165页。
5、《美国劳工管理法》3·3(A),《外国工会法选编》,第150-151页。
6、〔日〕菅野和夫:《劳动法》,第596-597页。
7、见〔美〕道格拉斯·L·莱斯利《劳动法概要》,中国社会科学出版社1997年版;又见焦兴铠《劳工权利之保障》,月旦出版有限公司1995年版。
8、〔美〕道格拉斯·L·莱斯利:《劳动法概要》,第4页。
9见东京大学劳动法研究会编《注释劳动组合法》(上卷),有雯阁昭和58年版,第344页。
10见〔日〕道幸哲也《劳使关系のル-ル---不当劳动行为と劳动委员会》,劳动旬报社1995年版,第27-28页。
11见〔日〕沼田稻次郎等编《劳动法事典》,劳动旬报社1979年版,第135-142页。
12见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,有斐阁平成元年版,第950页。
13〔日〕沼田稻次郎:《劳动基本权》,劲草书房1969年版,第30页。
14〔日〕菅野和夫:《劳动法》,第598-599页。
15见〔日〕安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》,有斐阁1995年版,第325页。
16〔日〕角田重邦等:《劳动法讲义(2)团体劳动法》,有斐阁1992年版,第119页。
17、见〔日〕竹内昭夫等编《新法律学辞典》,第407、584页。对于团结权的法律性质,海外学者有诸多论述,但国内学术界对此尚未涉及。限于本文论述的对象,在此只提出问题而不作展开。
18、见〔日〕角田重邦等《劳动法讲义(2)团体劳动法》,第125页。
19、劳动法对于近代民法的修正,与民法从近代到现代的发展趋势是一致的。参见梁慧星《从近代民法到现代民法---二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期,第19-30页。
20、见常凯主编《劳动关系·劳动者·劳权---当代中国的劳动问题》,中国劳动出版社1985年版,第53页。
21、中华全国总工会外企办公室、私企办公室:《解放思想 开拓思路 加大力度 把新经济组织工会工作推向一个新的阶段》(未刊发),1999年10月。
22、关于雇主控制工会的实例尽管在企业和工人中时有所闻,但在工会文件中却从未见提及。这与有关部门只管组建工会而不管由谁控制工会的认识有关。《工人日报》今年3、4月开辟了专题讨论,专家们对于"老板工会"和"黄色工会"的问题深感忧虑,并提出了相关的法律对策。
23、见《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约》,国际劳工组织北京局编《国际劳工公约和建议书》第一卷,1994年,第164页。
24、在海外出版的中国劳动法律和劳动运动的论著中,这是一种普遍的认识。
25、《中华人民共和国宪法》第二章第35条。
26、《中华人民共和国工会法》第一章第3条。
27、《结社自由和保护组织权利公约》第一部分第2条,《国际劳工公约和建议书》第一卷,第98页。
28、见Changkai:GlobalisationandChinasLabourLegislatiou.AsianLabour.SEPT.DEC.1998。
29、见《经济、社会及文化权利国际公约》第8条、《公民权利和政治权利国际公约》第22条。
30、《中华人民共和国工会法》第三章第18条。
31、常凯、张德荣:《工会法通论》,中共中央党校出版社1993年版,第319-327页。
32、笔者在10多年前即提出"赋予工人阶级罢工权"的问题,见《工潮问题的调查与研究》,《当代工会文丛》第1辑,工人出版社1988年版;并见史探径《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》,《法学研究》1999年第6期。另外,在《集体合同法》草案的数次讨论稿中,也曾列入过关于罢工的条款。
33、贾志明:《职工权利应得到法律保障》,2000年4月20日《工人日报》第5版。
34、参见中华全国总工会《关于推进工会工作法制化的意见》,1998年5月23日。
