公司契约理论视角下发起人协议与公司章程效力之比较
时间：2021-07-03 12:03:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要发起人协议与公司章程的效力比较是我国理论界与实务界中具有争议的一个话题。本文突破国内传公司法学界关于公司本质的“法人说”传统认识，尝试在公司契约理论视角下对发起人协议与公司章程进行比较。在梳理了公司契理论的发展历史、基础理论后，通过对发起人协议及公司章程二者之间性质、法律地位及效力范围的比较，区分在不同情况下二者的适用规则。
关键词公司契约理论；发起人协议；公司章程
一、引言
发起人协议，又称认股协议、公司设立协议、投资协议等。通常是在公司设立阶段，发起人就公司过程设立过程中发起人间的权利义务关系的约定。1 实践中，发起人协议中不仅约定有关公司成立的基本事项，也会约定公司成立后的经营管理事项以及资本结构、治理结构等内容。随着公司的发展，股东的投资方式、股东之间的关系呈现出多样化、新型化的趋势，隐名股东、股权信托、涉外委托投资等更为复杂内容通常也会在发起人协议中有所体现。发起人协议与公司章程内容发生冲突时何者优先适用？发起人协议是否在公司成立后当然终止？公司章程是否一定优先适用？对于这些问题，我国现行法律尚无明确的条文对其进行规范，理论界观点亦是各异。
众所周知，我国学术界对于公司本质以“法人说”为通说。长久以来，学者习惯了在公司法人本质理论的指导下去探究有关公司治理的各种问题。诚然，公司“法人说”可以对公司的外部关系作出解释，但公司内部的矛盾与冲突只能够通过公司契约理论得到解决。公司契约理论认为公司实际上是股东之间所缔结的契约，股东间权利、义务和责任实际上取决于他们之间所缔结的契约，承认并重视股东间及其他内部关系的利益。因此我们只有对公司契约理论下发起人协议与公司章程进行了解，才有将二者进行比较的可能性。
在下文中，笔者将从公司的本质出发，追本溯源，在公司契约理论的视角对设立协议与公司章程的效力及适用规则进行探讨。
二、公司契约理论
（一）公司契约理论的历史发展2
公司契约理论历史久远，最早可以追溯到罗马法时代。当时出现的商人合伙建立在善意和合意的基础上，是近现代公司的雏形。随着经济贸易的不断发展，这种合伙演变为商人团体。直至中世纪，无限公司和两合公司出现，无论是无限公司还是两合公司，均被认为是一种契约，此为古代公司契约理论。
18世纪，除了无限公司与两合公司以外，公司出现了第三种形态，即股份公司，通常是由王权特别批准进行殖民贸易的大型公司，具有半公共的性质。对于这一类公司，为了适应经济的快速发展，各国（如1804年《法国民法典》）多将其定义为股东之间的普通契约，有利于公司的自由设立，近代公司契约理论出现。
现代公司契约理论（The nexus of contract Theory，又称为“合同联合体”说）肇始于1937年罗纳德.科斯的著作《企业的性质》（Nature of the firm，1937），科斯改变了传统研究中只注重企业外部关系的方式，将目光转向企业内部关系，包括企业的性质、起源、规模及企业的组织结构，并开创性的引入了企业的契约成本理论，奠定了现代企业理论的基础。20世纪后期，以阿尔钦和德姆塞茨发表《生产、信息费用和经济组织》、詹森和麦克林发表《企业理论：管理行为、代理成本和所有权结构》为标志，公司契约理论正式形成。3
公司契约理论是结合经济学和法学研究，构建的一种解释公司本质的模式，对公司做了全新的界定。该理论认为公司是“一系列合约的连接”。而这一系列合约关系，包括公司与第三人签订了经营契约、公司与管理人、雇员签订的雇佣契约等。这些契约可以是明示的，也可以是暗示的4 ，通过这些契约在企业的各要素（factor）企业如公司股东、管理人、债权人、雇员及其他形式参与的合同允诺者间设立权利和义务关系。
（二）公司契约理论下的公司本质
长久以来，无论在东西方，“公司是什么”一直困扰法学家们，对公司本质的争论数百年来也从未停止。可以说，任何公司法和公司法律制度的研究，对于公司本质问题的思考是永恒的大前提。
传统公司法下，无论是重视法律概念界定的大陆法系国家公司法还是务实的英美法系国家公司法，都认为公司具有独立的法律人格并视之为公司与其他企业组织相区别的核心特征，即“法人本质说”。5 法人本质理论的流行，使得“独立法人人格”成为现代公司的重要标签，为认识公司提供了指引。
传统的公司法人理论明晰了公司对外交易中的法律关系，6但是在经济活动中明确公司为独立的法律主体资格并不意味着解决公司所有的问题。7 公司司内部所涉及利益的多元化、复杂性在所有权与管理权分离的现代公司中表现得更加淋漓尽致。特别随着集团企业、法人股东、金融股东和国家股东在上市公司、关系公司的普遍化，打破了以独立法人学说为基础的传统公司法立法格局。公司法人理论在公司对外的法律关系中的具有非凡能力，却难以解释所公司内部所的涉及股东之间、股东与发起人之间、股东与管理者之间相互制约、平衡而又有冲突的复杂关系。此时，公司契约理论在处理公司内部问题时的作用便凸显出来。
公司契约理论承认公司实际上是股东之间所缔结的契约，他们之间权利、义务均由契约加以设定和约束。公司契约理论更加关注的是在公司内部产生的利益分歧和由此产生的组织成本，使得公司制度的设计围绕着公司内部的组织制度而展开。8这一点显然与法人说强调公司独立主体资格，承担风险、享有利润的角度不是不同的。公司契约理论觉察并且解构公司当事人之间的内部关系，这是其成为公司治理问题的一种强大分析工具的基础之所在。因此我国有学者指出：“当代公司法契约理论以其契约自由的市场经济价值理念及其公司治理结构的强大分析工具，是指导解决我国公司治理结构根本为题的最为适当的理论基础。”9
公司契约理论建立在自由市场和契约自治的基础上的，与传统的法人说相比，它的重要意义在于，对于公司契约属性的认识突破了前种理论只关注公司这一组织体自身的法律属性，更加重视公司内部股东以及其他诸多利益相关者之间权利义务的内涵。
