论比较法的私法面向及其超越
时间：2021-07-01 16:00:29 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：公法与私法是法律的一个基本分类。自第一届比较法国际大会时起，兰伯特就强调比较法的主要领域是比较私法，必须放在大学课程中的优先位置。尽管此种观点越来越受到当代比较法学家的质疑，但不管是从历史因素、文化因素还是从政治关联度的因素来看，比较私法仍然是比较法的核心领域。中国比较法实践似乎也表明比较法要超越传统的私法范围并不容易，比较公法研究与实践仍然任重道远，但这并不代表公法比较没有意义或不可行，差距多、难度大反而凸显了比较公法理论与实践所蕴藏的巨大理论与实践价值，“经由私法而超越私法”或许是比较法的未来方向。
关键词：比较法；私法；历史因素；文化因素；政治关联度因素；超越
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1007-9092（2016）06-0114-007
引言
自觉阶段的比较法产生于1900年，在那一年，巴黎召开首届“比较法国际大会”。作为大会两位发起人之一的法国比较法学家兰伯特（Lambert）除了强调比较法的重要意义外，还特别强调“比较法的主要领域即比较私法，在大学课程中必须放在优先的地位。”①其实，比较法的私法品格由来已久，自比较法诞生之日起，其便与私法紧密纠结在一起，因为比较法产生并发端于罗马私法之比较与统一。二战后至80 年代末，欧陆比较法就确立了自己的基本范式，其首要表现便是：主要关注私法，把私法作为法系或法律传统的“核心”，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一。即使在20世纪80年代之后，欧陆中心主义的比较法也主要是私法之比较。也就是说，欧陆比较法的发展过程呈现出偏重私法的明显倾向。该倾向与欧陆法的传统直接有关，除了上文所说的罗马法源流之外，同时还因为公法比私法更接近政治并直接触及国家体制，公法比较研究的难度更大，而20世纪的“冷战”对峙，则几乎使得跨越不同体制的公法比较成为禁区。②从当代中国的比较法实践看，随着市场经济的迅速发展，与之相应的私法制度比较和借鉴虽有障碍但却相对顺利，且成绩斐然，而在公法制度的比较借鉴方面，阻力较大，进展缓慢。上述情况也在发生着缓慢的变化，不管是国外还是国内，我们似乎都可以找到一些比较法超越传统私法范围并向公法扩展迈进的经验和实例。本文意在研究私法何以成为比较法的核心领域，为何需要特别关注比较法的私法面向，比较公法和私法在中国比较法实践中有哪些不同表现，比较法可否超越私法范围，比较公法有没有前途以及它的限度在哪里等等这些问题，以有助于比较法的私法面向这一问题的理论认识与实践价值。
一、比较私法的历史因素：比较法之进化主要与私法相关
比较法与法律的历史紧密相连。如果说比较法发端于古罗马时期的话，由于当时法律主要是以古罗马私法为中心，私法的利用和发达程度要远远超过公法，因此人们对于私法的研究和关注程度也远高于公法。及至后来出现了比较法，自然而然的，私法也就成为比较法的主要研究领域。而后，欧洲各国的比较法研究也是比较罗马私法与本国的习惯法的异同并实现外国法本土化的问题，因此毫无疑问也是以比较私法为中心的。
比较法主要领域在传统上是私法的另外一个原因，是因为近代比较法的历史发展和进化的中心主要来自于法国和德国对以民法典为代表的法律规范的比较等法律理论、思潮与实践。在对法的认识上，由于深受实证主义法学和概念法学的影响，近代的比较法学在研究对象、方法以及研究范围上都带有主流法理学的烙印。受实证主义法学影响，这时期的研究对象是制定法，比较法就是对不同国家的法律规范体系或具体法律规范进行比较。在法律实践中，德国法学者曾在19世纪最后20年致力于准备《德国民法典》的制定，又在20世纪头15年对他们亲手缔造的民法典进行彻底的检查和研究，这都进一步强化了其根深蒂固的以法律文本尤其是私法文本为中心的思考习惯和法律实践，而作为私法的《德国民法典》又理所当然地成为比较法研究的焦点。朱淑丽：《德国比较法学的发展脉络》，《比较法研究》，2006年第2期。因此，以私法文本为中心的比较研究与实践也成为近代以来的比较法的核心领域。
到1900年首届“比较法国际大会”召开之时，作为发起人之一的法国比较法学家兰伯特明确指出了比较法的核心领域：“比较法的主要领域即比较私法，在大学课程中必须放在优先的地位。”[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第5页。他认为，私法比较应当是比较法的主要内容，也是最有意义的比较。比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第4页。第一次比较法大会为比较法设定的目标是：从各种法律中寻找共同基础或近似点，以发现和创立“人类社会的共同法”，并以此为模式使各种不同的法律制度互相接近，逐渐达到世界法律的统一。很显然，公法由于涉及到意识形态、政治体制和公共道德等相对复杂而非偶然的原因，在比较方面的实效并不好，因此也不适宜进行比较。
在英国，比较法同样更多地同罗马私法相关联。此种关联在比较法学者的创作内容中居于支配地位；是比较法学科所关注的主要内容；进入1970年代，此种“已确立的”思想方法仍然居于支配地位，而且罗马法学家都几乎被视为比较法教席唯一的、自然而然的担任者。事实上，这种联系绝不只是罗马法和现代法的资料融合，尽管现在比较法同罗马法与法律史的联系现在好像不是很紧密，或者不具有相关性，但从那个时代的各种作品看，比较法与罗马法、法律史紧密相关却是非常明显的。马克西尼斯：《反思比较法的现状：英雄暮年》，苏彦新译，《华东政法大学学报》，2008年第3期。当然，马克西尼斯教授对此一直持尖锐批评态度，他认为，把比较法同罗马法、法律史结合研究，让比较法为罗马法与法律史研究服务，只能扼杀比较法，比较法最终只能走向类似于罗马法的衰落之路。苏彦新：《拯救边缘化的比较法——读<比较法：法院与书院>》，《政法论坛》，2011年第6期。同样，作为当代比较法再生希望的欧盟法，虽然包含有公法内容，但总体来说，其发展与展开也主要是欧洲私法的统一。正是由于私法构成市场交易必需的法律基础，而且其各个领域具有内在的关联性，欧盟立法必然触及成员国的私法制度。朱淑丽：《比较法学者对“共同欧洲私法”的推动》，《华东政法大学学报》，2008年第3期。总之，从历史演化的角度来看，比较法主要是涉及私法之比较。
