推翻先例、追溯性造法与法治
时间：2021-04-18 20:01:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法，这在普通法传统中是一种常见现象，并且也在学理上得到了支持。更为重要的是，追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性，但这种造法行为却不会构成权力专断，因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断，那么追溯性造法显然不会与法治相悖，因为它无法任性或专断地运用权力。随着“案例指导制度”在中国司法实践中的广泛应用，普通法中推翻先例引發的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现，那么对普通法中相关问题的讨论，也许能为我们提供些许启发，从而有助于推进我国的法治建设。
关键词：推翻先例 追溯性造法 专断司法 自由裁量权
引言
遵循先例是普通法的一项基本原则。就其内涵而言，一个先例就是一个过去的事件——法律上的事件几乎总是等于判决——能够对当前的行为提供指引。〔1 〕在这个意义上，普通法中的先例制度相当于欧陆法中的成文法，后者对行为的指引作用也完全适用于先例制度。除了指引作用之外，遵循先例还可以使法律保持稳定。〔2 〕换言之，“我们不可能认为昨天的法律是一回事，它从明天开始将是另一回事”。〔3 〕纵然如此，推翻先例在普通法中的司法实践中也是常有的事，因为“严格地遵循先例会让不正义继续，更会阻止法律的发展”。〔4 〕但是，推翻先例引发的追溯性问题却未得到应有的讨论，尤其是这种追溯性对法治带来的挑战。由此，笔者将立足于普通法传统，探索追溯性造法与法治之间的关系以确定两者之间是否存在抵牾，并由此探索这种情形对我国法治建设具有的启发。
从司法实践的角度来看，普通法的上级法院推翻下级法院的先例或某个法院推翻自己的先例时，无疑改写了历史，必然产生追溯性造法问题，〔5 〕因为法院不再以先例评价已经发生的行为，而以行为发生之后的法律为依据。或者说，一旦推翻先例，也就意味着行为发生时的法律不再有效，行为人由此形成的预期也被挫败，而新先例的效力又完全超出了行为人的预期。这种因推翻先例引起的追溯性造法在普通法中似乎已经司空见惯，“在描述性的或历史性的表述中，上议院明显改变了法律却丝毫没有引起质疑”。〔6 〕但实践上的司空见惯并不必然在学理上毫无问题，相反这种追溯性造法会受到法治的责难，例如富勒讨论法治的八原则时就认为追溯性法律是一种“怪胎”。〔7 〕哈特给《哲学百科全书》写《法哲学诸问题》的词条时也从法治的角度批判了追溯性法律，强调法律不能追溯既往。〔8 〕基于哈特与富勒在学界的巨大影响力，追溯性法律与法治相悖的说法也就被广泛接受为普遍公理。但仔细分析就会发现，哈特与富勒从法治的角度否定追溯性法律时，批判的对象都是追溯性成文法，完全没有涉及推翻先例引发的追溯性造法问题。
就国内近年关注追溯性造法的研究而言，高鸿钧教授在《英国法的主要特征》的长文中认为，只要推翻先例产生的新先例符合宪法的基本原则就自然具有正当性，因为民主本身也必须在宪法和法治的框架内运行。〔9 〕魏治勋教授讨论了法官如何将社会情势和主流价值纳入追溯性造法的实践中。林彦教授在《美国法院如何遵循先例》一文中指出美国联邦最高法院基于纠偏的考虑会推翻既往的先例。〔10 〕就上述研究而言，高鸿钧教授认为只有推翻先例造成的追溯性造法与宪法原则不产生冲突才具有正当性，但他并没有讨论这种造法行为与法治的确切关系。魏治勋教授论证的重点是追溯性造法中的“造法”问题，即把其他社会规范或主流价值转换成为法律的合理性，也同样未讨论这种“造法”是否与法治真正产生冲突。林彦教授的文章虽然提到了推翻先例引发的追溯性造法问题，却是一笔带过，没有进一步分析，同样也未涉及其与法治的关系。质言之，既有研究对推翻先例引发的追溯性造法问题只有零星的提及，完全没有明确讨论它与法治的关系，因而笔者将聚焦此问题。
一、推翻先例实践中的追溯性造法
遵循先例的典型特征是既有案件的判决会成为后来案件的判决依据，也就等于说法律先于行为，从而保证了法律的确定性，使行为人据此能够预测行为的法律后果。但先例被推翻之后，指引行为人的法律就不存在了，行为人自然无法形成预期。尽管法院在行为发生后会确定新先例来规制该行为，却是法律后于行为，明显构成了追溯性造法。在普通法的司法实践中，这种做法是一种常见现象，并在许多经典案件中都得到了印证，例如涉及婚内性行为犯罪问题的“女王诉R案（Reg. v. R）”。
在英国普通法的先例中，婚内性行为向来不会被认定为犯罪，但英国上议院1992年判决“女王诉R案”中的婚内性行为构成强奸罪，从而推翻了婚内强奸免责的先例。〔11 〕该案中，丈夫R和妻子于1984年8月结婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子带儿子离开丈夫回到娘家与父母共同生活，并在离开夫家时留了一封提出离婚的信，事实上她已经就离婚问题咨询过律师。10月23日，丈夫电话告知妻子同意离婚，但直到丈夫被指控时并未采取任何离婚的举措。然而在11月12日晚上9点左右，丈夫强行闯入岳父母家中，碰巧他们都外出，于是试图强行与妻子发生性关系。在这个过程中，丈夫用双手按住妻子的脖子对其进行了人身攻击。被捕后接受警察讯问时，丈夫承认会对此负责，后来王座法院分别以强奸罪判处其三年监禁和以攻击他人而判处其18个月监禁。丈夫不服该法院判决而上诉至上议院，后者支持了原审判决。
然而，英国法对婚内强奸是免责的，明文记载的先例发生在1888年女王诉克拉伦斯（Reg. v. Clarence）案中首次产生，〔12 〕并在后来的案件中得到严格遵守。可是该先例中体现出的法理，则要追溯到大法官黑尔（Sir Matthew Hale C.J）1736年在《国王诉讼的历史》一书中的主张：丈夫不可能对他合法的妻子犯下强奸罪，因为通过相互的婚姻同意和契约，妻子已经放弃自己而委身丈夫，而且这种委身不可撤销。〔13 〕但这种法理在现代社会受到了挑战，而且1992年上议院在“女王诉R案”中公然推翻了以该法理为根基的先例，对丈夫实施未经妻子同意的性行为追究了刑事责任。由此可知，上议院判决显然推翻了一百年前的先例，这不仅影响了先例的确定性，也引发许多新的法律问题，尤其是“上议院在Reg. v. R中的判决也挑战了《欧洲人权公约》（ECHR）第7条，后者禁止追溯性刑法”。〔14 〕该案中的丈夫再次上诉至欧洲人权法院。“欧洲人权法院一致认为此案的处理并未违反《欧洲人权公约》。因此，人权法院支持了英国上诉法院的结论——根据刑法强奸犯就是强奸犯，无需考虑其与受害人的关系。更为重要的是，人权法院也承认普通法上这种责任变化与公约的根本目标相吻合，其真正宗旨是保护人的尊严和自由。在这种意义上，该判决是一个重大判决，明确承认了女性的权利。” 〔15 〕由此可见，上议院判决确实推翻了百年前的先例，但这种追溯性造法在英国和国际社会都得到了广泛支持，并未受到法治的非难。
