论不确定法律概念与行政裁量
时间：2021-04-14 20:00:18 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：行政裁量的研究史表明，正确把握行政裁量范围的关键是如何看待其与不确定法律概念的关系。将先从不确定法律概念与行政裁量的含义和分类入手，然后通过梳理二者关系的学说，进而说明区分不确定法律概念和行政裁量的必要性，希望可以对此问题有所裨益。
关键词：不确定法律概念；行政裁量；區分
中图分类号：D925.3 文献标志码：A文章编号：1002-2589（2012）02-0059-02
一、不确定法律概念的含义和分类
（一）不确定法律概念的含义
奥地利学者F.Tezner是不确定法律概念学说的开拓者。其最先将“公益”、“合目的性”等不确定概念视为法律概念，主张由法院对涉及不确定法律概念的案件进行审查;在1888年出版的《从行政官署自由裁量的学说探讨行政法院无管辖权的原因》一书中提出自由裁量与不确定法律概念不同，自由裁量只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，自由裁量不受法院审查[1]。
所谓不确定法律概念，系指某些法律概念（用语），其必须借个案中之具体事实适用其上时，才能具体化其内涵，在此之前该法律概念皆无确定性，譬如公共安全、公共利益等[2]。也有的学者认为不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围，此种概念一般见于法律的构成要件部分[3]。
由上述两个定义可以总结出，不确定法律概念在定义上包含以下要素。首先，概念的内涵、外延或者二者皆具有一定的模糊性，即单凭一般理性无法自然得知概念的含义和具体所指。其次，这样的概念一般出现在法律的构成要件部分，或者说出现在构成要件部分才比较有研究价值，因为法律的构成要件是经过立法者筛选的、对于法律效果的产生具有决定意义的事实性要素。必须注意的是，不确定法律概念是指成文法中使用的法律概念，一般不包括学理上和司法界使用的学术概念[4]。
（二）不确定法律概念的种类
一般将不确定法律概念分为两种：即经验概念以及规范概念。经验概念是指依其客观理性就可以理解其内涵的概念。它涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体，例如黎明、夜间等。而规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度才能阐明其意义，此种评价态度不可避免地含有主观的因素，例如公共利益、重要根据等都属于此种概念。
二、行政裁量的概念与分类
（一）行政裁量的概念
裁量（Ermessen），原系作成决定之自由。广义的行政裁量是指在不适用法律保留的范围内，行政得以本身的创意行动，或在拟定各种计划时，具有判断与评价的自由。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式[5]。从逻辑学的角度看，法律规范由构成要件和法律效果两个部分组成。当法定构成要件该当时，相应的法律效果就会产生。有的法律规范在法律效果部分规定有两种以上情况，这就授予行政机关在构成要件该当时，根据个案情况选择一种法律效果的权力。从更为规范和全面的角度看，行政裁量是指立法者授权行政机关于法定要件该当时，尚得依个别具体情况，决定法律效果之是否发生与如何发生[6]。
（二）行政裁量的分类
根据构成要件该当时行政机关对法律效果选择权内容的不同，行政裁量一般分为两种类型，一种是决定裁量，另一种是选择裁量。所谓决定裁量是指在法定构成要件该当时，行政机关有权决定是否采取某个法定效果。比如《德国集会法》第15条第2款的规定，未经许可的集会可以驱散。如果主管机关发现了一个未经许可的集会，那么根据具体的情况，比如是否实质上影响并侵犯了公共秩序、集会规模大小、方式等等，该机关可以在驱散与不驱散这两种可能性之间进行选择。选择裁量是指行政机关可以在数种法定措施中选择一种或者数种实施。
三、不确定法律概念与行政裁量的区分
关于“不确定法律概念”与“行政裁量”是否有区分，以及有无必要区分，理论界众说纷纭。
（一）学说演变
裁量一词（Ermessen）最初是由德国行政法专家奥托迈耶在19世纪末提出的，在学说发展上，原来并没有“行政裁量”与“不确定法律概念”的区分，所谓裁量在外延上不仅包括行政机关对法律效果的选择，而且也包括行政机关对法律构成要件的适用。虽然奥托迈耶最初对于裁量的司法审查研究不多，在审查标准上也仅以“违法性”概括，但其对于裁量逾越的分析，已在行政裁量同人民权利之间建立起一条客观、合理、可行的途径。其后，在20世纪50年代中，经由德国学者Bachof和Ule的倡导，“裁量”与“不确定法律概念”的区分便成为通说。此时，“不确定法律概念”所针对的对象是法律的构成要件，而“裁量”的客体是法律规范的法律效果部分。德国公法中，上述二者的本质区别为通说，但也还有学者主张“不确定法律概念”与“行政裁量”只是在司法审查的密度上宽松有别而并无根本差异，奥地利的学者多持这一观点[7]。还有的学者完全否认二者的区别，主张改良裁量理论以取代“不确定法律概念”，比如德国的少数学者以及日本的学术界的通说。
（二）现代观点
从学说演变的角度看，在德奥的主流观点中，“行政裁量”与“不确定法律概念”的演变过程呈现出从混合一体到分离的特点。但是，这一问题在今天的行政法学界仍然争议颇大。关于“不确定法律概念”与“行政裁量”是否应予区别，目前理论界主要有三种学说，它们分别是质的区别说、量的区别说和无区别说。
1.质的区别说
不确定法律概念与行政裁量不同，而且是本质上的不同。前者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需要与所决定的事物相联系，后者是“决定”与“选择”的问题，是主观的意志行为，必须与所要决定的事物相联系;前者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查，后者原则上不受法院的审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查。
2.量的区别说
此种学说认为，裁量与不确定法律概念均属立法者授权行政机关于适用法律时，有自行判断的余地。在适用不确定概念时，行政机关所受法院之监督，较依据授权裁量之规定时更为严格，但二者并无本质上的区别，仅是量上的或程度上不同。
3.无区别说
此说认为不确定法律概念与行政裁量并无区别，其理由在于，首先，法律规范分为构成要件与法律效果只是一种人为的观念上的假设，不能因为不确定性的规定出现的位置不同认定二者根本属性不同；其次，法律授权裁量时，行政机关具有判断的自由，在不确定法律概念的场合，行政机关也有判断的自由，并无区别的必要；再次，无论裁量或者不确定法律概念，行政机关均须结合法律和事实作出最适当的决定，不仅不确定法律概念的涵摄只有一种是正确的，实则裁量须和目的适当，则各种选择之中，依然仅有一种为正确且符合立法本旨，故与不确定法律概念应无任何差别。
（三）不确定法律概念与行政裁量区分的必要性
针对上述几种行政裁量与不确定的法律概念关系的理论，笔者认为坚持对二者进行区分是有其理论根据和现实意义的。
1.行政裁量与不确定的法律概念不同之处
第一，二者存在于行政法律规范的不同部分。根据我国关于法律规范的逻辑结构的通行观点，法律规范由假定、处理和法律后果三部分组成。行政裁量存在于行政法律规范的处理部分。而不确定的法律概念存在于行政法律规范的假定部分，即规定运用该行政法律规范的条件部分，指出了在发生何种情况或具备何种条件时，行政法律规范生效。
