立法与司法的“变奏”——民初女性权利演变的特性
时间：2021-04-09 16:06:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]女性在婚姻、继承等方面的权利在民初发生了很大的变化。从立法层面来看，从晚清开始到民初的数次民事法典编订先后都对女性权利作出了许多进步性规定，可惜这些法律都没能颁布实施，致使这些进步性规定仅仅停留在文本上。但从司法层面来看，民初最高审判机关大理院在涉及女性权利的婚姻、继承司法裁判中，以判例及司法解释例的方式，对当时仍适用的“现行律民事有效部分”中不合时宜的规定进行了变通解释，从而使女性权利发生了诸多变化，其中虽有大理院对传统妥协的保守性，但更多的地方则体现了大理院顺应潮流的灵活与变通。
[关键词]民初；女性权利；司法判解；民法近代化
[作者简介]徐静莉，广东商学院法学院副教授，法学博士，广东广州510320
[中图分类号]D920.0
[文献标识码]A
[文章编号]1004-4434(2010)05-0148-07
民初是中国近代民事法律转型的一个特殊时期，一方面，由晚清开启的法律移植此时正经历着挫折；另一方面，这种挫折在某种程度上也决定着后来民事法律发展的进程及趋势。但令人遗憾的是，民初的许多重要民事法律问题却常被学者们在无意中忽略了，其中的原因大概与多数研究者潜意识中重立法、轻司法的观念有关。从立法层面来看，政局动荡的民初的确没有给我们提供一个“权威”的民事法律文本，几次立法活动也都无疾而终。但民初民事立法的不成功绝不意味着民初的民事法律制度缺乏实质性的变化，因为动荡的政局必然会产生更多的社会问题，对此，法律何以能够回避?事实上，法律在回应这些问题时，必然会导致法律本身的变化，这正是研究者需要重视的地方。笔者在研究中发现，女性权利在民初的民事法律发展中就经历了较大的变化，但由于这种变化在立法层面与司法层面“曲调不一”，致使演变过程更像一曲“变奏曲”，而非一曲“协奏曲”，如此一来，给带有轻视司法观念的学术界造成了民初女性权利“因袭多，变化少”的误解。故本文将从立法层面与司法层面两个维度对民初女性权利的变化作一观察。
一、立法层面：曲折进退，反复未竞
民初的数次民事立法因政局变换始终未能修成正果，从清末的《大清民律草案》编订开始，民事立法一直经历着多舛的命运。从《大清民律草案》到民国1915年的《民律亲属法草案》，再到1926年的《民律草案》，几部法律都没有得到颁布施行，但我们不能因此而忽视对这些立法活动的研究。透过这些法律文本关于女性权利的表达，我们可以发现女性权利在民初立法层面所经历的变化轨迹。
(一)突破旧体制的变化：女性权利在《大清民律草案》中的表达
中国近代女性权利的许多实质性变化都发生在民初，但最初的变化则是由《大清民律草案》开启的。所以，从立法层面观察女性权利变化决不能忽视这一重要的法律文本。
作为晚清法律移植的产物，《大清民律草案》因受四条编订宗旨的影响，其内容存在着明显的“精神分裂”：前三编总则、债权、物权由日本法律家起草，注重世界普遍之法则；后两编亲属、继承由中国法律家起草，注重传统礼教。由此，与女性权利最密切的亲属、继承制度在“最适于中国民情之法则”的宗旨下，以维持数千年民彝于不敝，基本保留了固有身份法的主要内容，仍体现着维护父权、夫权等纲常伦理、身份等级的特点。
但需要指出的是，《大清民律草案》中的亲属、继承法律毕竟受到欧西自由、民主、平等思想的影响，与传统的亲属、继承法律相比，有关女性权利的规定仍有许多进步之处。比如，第一次确立了女性有限的民事主体资格；在婚姻成立上采取以“当事人之意思为主，并须由父母允许”的允诺婚制度(1338条)；在夫妻关系上，赋予妻日常家事代理权(1355条)；第一次明确规定夫妻约定财产制(第1357条)及妻之特有财产权(1358条)，并明确妻之个人财产在离婚时仍归妻有(1368条)；在离婚中，规定了离婚的九大理由，第一次一体赋予了夫妻对等的离婚权，及妻之过错离婚赔偿请求权(1362、1369条)；首次明确夫妻离婚时可以通过协议的方式协商子女的监护；在立嗣中第一次将妻之亲属列入立嗣的范围之内(第1391条)；在财产继承中，首次规定法定继承人包括妻和亲女，且妻子在继承顺序中先于父母、亲兄弟(1467、1468条)；等等。这些规定在中国法制史上具有开创性，标志着女性权利在立法层面的进步。
虽然《大清民律草案》由于清朝的迅速覆亡而未及颁行，但其中有关女性权利的进步性规定在民初的司法实践中被大理院以“条理”的方式援用，以司法实践的方式发挥着推进民初女性权利及身份法律近代化的作用。
(二)女性权利在立法层面的倒退：《现行律民事有效部分》暂行援用
民国初建，北京政府参议院以《大清民律草案》未经宣布为由，否决了其作为民初民事基本法的可能性。同时明确宣布“嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”。这一决议意味着民初适用的民事法律由清末继受西方私法理念和制度结构而编订的新型民事法律《大清民律草案》退回到了固有民法《现行律民事有效部分》。
《现行律民事有效部分》是中国传统法律的延续，其涉及民事方面的规定，无论是涉及财产关系的条款，还是与身份相联系的法律规定，均是对传统社会秩序和传统社会关系的维护。而其中与女性权利密切相关的亲属、继承法律规定更是体现着维护尊卑长幼、男尊女卑等固有伦理法的身份差等精神，这使民初有关女性权利的法律完全退回到了大清国律例的状态下，这不仅与当时蓬勃发展的妇女解放运动及世界私法潮流不符，也与民初根本大法中的主权在民、法律面前人人平等的宪法原则不相符合。
由于《现行律民事有效部分》中亲属、继承编中的内容背离了社会潮流，促使北洋政府积极组织修订新法律草案，并于民国四年完成了《民律亲属编草案》。但该草案几乎是《大清民律草案》的翻版，对于女性权利的规定没有任何变化，而且由于国会的解散，最终未能经过立法程序而告终。
(三)实质性进步：《民国民律草案》对女性权利的表达
第一次世界大战结束后，民国北京政府为了应付西方列强的法权调查，开始积极组织编订《民国民律草案》。在《大清民律草案》和1915年《民律亲属法草案》的基础上，兼采《现行律民事有效部分》及大理院历年的判例，编订完成了《民国民律草案》。《民国民律草案》编订时期，恰逢妇女运动决议案获得通过，故该草案吸收了决议案的部分内容；另外，由于《大清民律草案》中“亲属、继承之规定，于社会情形悬隔天壤，适用极感困难”，故《民国民律草案》对传统的身份法律进行了一定的修正。这种修正使得有关女性权利的规定不仅超出了传统法律的规定，甚至突破了《大清民律草案》的规定，体现出了实质性的进步。
在关于自然人的规定中，对于《大清民律草
