谈缓刑犯被逮捕收监过程中交代缓刑考验期间所犯新罪是否成立自首
时间：2021-04-08 00:01:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 本文通过对一个案例的分析，论述了缓刑犯被逮捕收监过程中交代缓刑考验期间所犯新罪是否成立自首。
关键词 缓刑犯 逮捕收监 缓刑考验 自首
作者简介：郑俊杰，临安市人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-292-02
【基本案情】：被告人李某曾因犯盗窃罪于2013年10月25日被法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1 000元，缓刑考验期限自2013年11月5日至2014年5月5日止。而在2014年3月20日，李某又犯盗窃新罪。2014年3月29日因李某在缓刑期内未按规定报到，经原法院决定，公安机关依法对李某执行逮捕收监。在执行逮捕过程中，民警问李某在缓刑考验期间内有无其他违法犯罪事实，李某误以为再次盗窃犯罪案发，即交代了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实。后公安机关将李某送看守所收监，对李某在缓刑期间内所新犯盗窃犯罪事实进行侦查后移送审查起诉，公诉机关审查认为李某的行为不构成自首，向法院提起公诉后，法院经审理认为李某的行为符合刑法第六十七条第二款之规定，应以自首论。
【分歧意见】：本案在处理过程中对于李某的行为是否能认定为自首，以及如果认定为自首，应在刑法六十七条第一款和第二款之间如何选择适用，存有分歧意见：一种意见认为，缓刑考验期内的犯罪是处于刑罚已决定， 但有条件的不执行阶段， 即尚未进入刑罚执行阶段， 属于有条件的暂缓执行，不属于正在服刑的罪犯，且本案中处于缓刑考验期间的李某具有一定的人身自由，并不完全处于监控之下，其在缓刑期间内犯罪完全有自动到公安机关投案的条件，因此李某只有自动投案才能认定为自首。本案中虽然李某没有主动向司法机关报案，但李某在其罪行尚未被司法机关发觉的情况下，仅被盘问后（认为公安机关只是依法执行法院逮捕决定，在执行过程中只是例行公事的盘问，不应理解为讯问），即主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案，应依据刑法第六十七条第一款之规定，认定为自首。第二种意见认为，李某属于正在服刑的罪犯，其如实供述的罪行属司法机关尚未掌握的罪行，且供述的是其在缓刑考验期内所新犯下的罪行，应根据刑法第六十七条第二款之规定，以自首论。第三种意见认为，李某的行为既不符合刑法六十七条第一款之规定，也不符合刑法六十七条第二款之规定，不应认定为自首。
【评析意见】：笔者赞同第三种意见，具体理由如下：
1.本案中李某是在公安机关讯问其在缓刑考验期间内有无其他违法犯罪事实后，才交代了犯罪事实，而且李某是在认为公安机关已掌握了其新犯罪事实后才作了交代，是一种被动交代的行为，不属于主动投案。而应当视为自动投案的行为，又必须是在犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案中司法机关虽尚未发觉李某的新犯罪事实，但李某是在被采取了强制措施后，且在依法讯问（笔者认为执行收监逮捕也是刑事诉讼执行的阶段，公安机关在识别了行为人的身份后所进行的发问依法属于讯问性质，而不同于普通的形迹可疑性盘问）的过程中交代该犯罪事实的，显然也不符合一般自首规定中应当视为自动投案的情形。
2.缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在具备法定条件情况下，在一定考验期内附条件地不执行原判刑罚的制度，是对犯罪分子不予关押而放在社会上进行改造的刑罚制度，缓刑犯在考验期间内是需要依法接受相应的社区矫正的，因此从刑罚执行的意义上来说，缓刑实际也是一种刑罚执行制度，只是一种不同的刑罚执行方式而已。故犯罪行为人在缓刑考验期间虽具有一定的人身自由，但是犯罪分子始终处于司法机关的控制之下，是在社会上服刑的罪犯，应当将缓刑犯作为正在服刑的罪犯予以理解。根据罪刑法定原则，在认定自首与否的问题上，行为人的缓刑犯身份导致在适用法条上，事实上只能选择刑法六十七条第二款的规定，即便是主动向司法机关投案交代犯罪事实的，我们也不能因为行为人具有一定的人身自由而将其划至一般自首的主体。据此本案当中的李某，无论是在缓刑考验期内被收监之前还是在被逮捕送看守所收监服刑的期间，都应当理解是正在服刑的罪犯，李某的该相应身份导致对于其的行为只能选择适用准自首的相关规定，而不能适用一般自首的规定。
3.刑法第六十七条第二款准自首条款中规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”从这点来看，正在服刑的罪犯即使被动的交代了犯罪事实，只要该犯罪事实是公安机关未掌握的，就可以认定为自首。李某的行为看似符合该条件。但同时最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干为题的解释》第二条又规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”而本案中李某在收监后被动如实供述的罪行与之前判决确定的罪行显属同种罪行，是否能适用《刑法》第六十七条第二款呢。
理论界多数学者认为最高法的司法解释之所以作出如此解释，将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，其目的，是在于与刑法中的数罪并罚规定相协调。主要是考虑行为人在被采取强制措施期间未判决之前供述同种罪行适用自首存有困难， 因为按照司法惯例判决宣告前对同种数罪是不适用数罪并罚的， 而是作为一罪处理， 如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首，则就会面临这一次自首有无溯及整个犯罪行为的效力， 在判决书中该如何表达， 又该如何适用刑罚等操作难题。理论界多数学者认为因存在上述难题进而通过司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”是有失妥当的，会产生对行为人的合法权益保护不够完整的弊端。多数学者提出同种罪行还是异种罪行并不意味着社会危害性的差别，所供述是同种罪还是异种罪也不意味着人身危险性和悔罪态度的差别，仅因操作难题就根据犯罪分子交代的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名异同来确定自首与坦白的界限，进而产生量刑的差别是不公平的。有的学者甚至提出，针对司法实务操作难题， 建议对数罪并罚制度进行改变， 不分同种数罪还是异种数罪， 一律实行并罚，以做到罚当其罪， 罪刑相适应。本案，法院在审理中认为李某是已判决的罪犯是不存在上述司法操作上的难题的，为体现鼓励和支持类似的如实供述行为，可以对司法解释做出一定的解读理解。法院认为按照司法解释的规定，并未表明已宣判罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行是否包括判决后新犯的罪行，故应理解为只有在漏罪的情况下，才能将“其他罪行”限定为“不同种罪行。
笔者认为司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”是否妥当，确实值得探讨。但作为司法实务部门，应严格遵照执行法律解释，维护司法解释作为有权解释的司法地位，在司法解释未修改之前，应按照当前的司法解释的规定来处理准自首的情形，以有利于司法的统一。也就是说如果服刑犯如实供述的罪行与之前判决确定的罪行属同种罪行，是不应该适用《刑法》第六十七条第二款的。
那么是否能通过司法实务部门的适当解读理解，而弥补法律解释一刀切所带来的相应不足呢。笔者认为解读理解也应遵照文意统一的原则，不能擅自随意解读理解，本案中法院的做法也是欠妥当的。从文意的统一性来看，最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》是对刑法第六十七条第二款的全面解释，而不是部分解释，因此无论如实供述的是“漏罪”还是“新罪”都应统一适用。事实上从社会危险性角度来看，被判决后犯新罪的危险性也明显要高于漏罪。如按照法院的解读理解来适用法律，会出现同样的主动交代行为，一个社会危险性较高的再犯新罪人员可以认定自首并从轻、减轻处罚，而另一个交代漏罪的却只能严格按照司法解释不能认定自首，这样纯粹因为理解解读问题而导致的适用法律不公问题。故笔者认为本案通过对司法解释进行擅自解读理解而对李某的行为适用准自首也是不当的。
综上笔者认为对于李某的行为，在司法解释未修改之前，应严格认定，不应以自首论。但其行为依法属于坦白，为鼓励和支持类似的交代行为，以更好地体现宽严相济的刑事政策，在量刑时可依据司法解释第四条的规定适当加大从宽幅度。
