协力行政的兴起及其行为型态探析
时间：2021-04-02 08:03:16 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:协力行政可以说是与传统的干涉行政、给付行政以及计划行政相并列的新的行政类型。从行为角度来看,它是行政主体为谋求行政效益,作出借助私主体协力、配合达成既定行政目标的行政行为;从制度角度来看,它是现代行政国家为有效达成既定行政目标,通过吸纳私主体进入行政过程,双方相互协力、合作的手段、方式和途径的总称。
关键词:协力行政;行为型态;参与行政;行政相对人身份的协力;公众身份的协力
作者简介:陈峰(1982—),男,江苏盐城人,苏州大学法学院博士研究生,从事宪法学与行政法学基础理论研究;黄学贤(1963—),男,江苏扬中人,法学博士,苏州大学法学院教授,博士生导师,从事行政法学、行政程序法学、行政诉讼法学教学与研究。
基金项目:江苏省法学会项目“行政协助过程规制研究”,项目编号:SFH2008C01
中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)01-0074-07收稿日期:2009-09-04
随着社会分工的日益专业化和社会事务管理的复杂化,行政机关独立应对纷繁复杂的社会变化日益显得捉襟见肘。为使行政机关应对社会变迁的情势,越来越多的法律并不直接、具体地进行利害调整,而是仅仅提供利害调整的平台,将实际的利害调整任务委任给行政过程。行政机关在行政过程中“借力”完成行政目标已经成为普遍现象,行政机关除相互之间协助之外,还广泛地借助相对人协助的手段。正如台湾地区行政法学者翁岳生先生所言:“行政对内必须讲求协调、沟通与协助,对外则应力求其决定为人民所接受。是以,在一个民主、多元、现代(专业化)的社会中,行政部门于个案裁决或政策拟定时,须加强与人民之间的沟通与协调。”[1](P21)同时,现代行政国家为弥补科层制行政机关人手或设备的不足,充分利用私人的专业知识、创造性、技术和设施,国家经常将行政任务委托给私人实施,形成公私协力伙伴关系。于是,合作行政、协作行政、互动行政等新型行政理念日益为现代行政法治模式所接受。
本文所谓的协力行政,又可称为合作行政、双赢行政、互动行政,是指经与公民协助、配合、合作、协作的行政作用及其系统性的制度概括。笔者认为,它是从行政态样、内容及目标的角度对行政种类进行的划分,与干涉行政、给付行政和计划行政等行政类型相并列。从行为角度看,它是行政主体为谋求行政效益,作出借助私主体协力、配合达成既定行政目标的行政决定①;从制度角度看,它是现代行政国家为有效达成既定行政目标,通
过吸纳私主体进入行政过程,双方相互协力、合作的手段、方式、途径和过程等的总称。
一、 协力行政的背景:从“参与行政”到“协力行政”的转变①
1. 传统参与行政的法治模式
依照大陆法系的传统行政法理论,在依法行政的逻辑链条中,行政过程往往超脱于直接民意之外,行政机关无须听取民众意见就可作出行政决定,公民除以行政相对人的身份被动地进入行政过程接受处理之外基本上便与此无缘,即行政相对人除对行政主体负有相关参与、协力义务外无可作为。对此,有学者概括为:“在传统的行政管理过程中,行政相对人只是作为单纯的行政管理对象,扮演非常被动的角色,没有积极参与管理过程的任何权利和权力可言,也没有(且无需)能够体现民主权利和权力的行政管理制度安排。”[2]
伴随着传统行政模式固有的僵化、低效,更重要的是直接民意在通过立法机关向政府传递的间接过程中所遭受的扭曲被不断地暴露出来,应对这一困境,英美法理论主张的程序正义成为一剂良方,以行政过程中的正当法律程序来规范行政机关的行为,其中特别构建了公民参与行政过程的相应具体程序性制度,如信息公开制度、抗辩制度、听证制度等,从而使公民可以以相对人的身份在行政过程中行使诸如卷宗阅览、陈述、申辩、提出证据和质证等行为充分保障程序性权利。随着程序性权利观念的不断发展和深入,不仅英美法系,而且包括大陆法系的世界各国对行政程序也越来越重视,公民以相对人身份参与行政过程成为现代行政法学研究的一个重要课题。但是,此时“人民作为行政行为的相对人得以参与行政决定的前阶段。其虽亦具有法治国特征的特定程序上权利,然而人民要请求法院的救济却仅能始于本身公权利受侵害之时。这种情况对应国家社会二元区分的理论,可以称为古典自由主义下执行模型的本质”[3](P240-240)。因此说,这种公民参与行政的模式与其说赋予相对人部分程序性权利,不如说尚未从根本上改变公民作为行政对象的传统行政法治模式。笔者这里姑且称之为传统“参与行政”的法治模式。
2. 现代参与行政法治模式——协力行政法治模式
面对政府独立垄断公共资源不断呈现“失灵”的态势,越来越多的人主张将直接民主作为一剂有效的“解毒剂”逐渐地注入到传统行政模式僵硬的肌体当中。对此,有学者将直接民意在公共行政过程中的主要表现概括为:对行政的直接组织和参与、对行政的直接评价和监督以及对行政直接提出要求[4]。伴随行政民主化的这一趋势,被认为欠缺合意形成要素的行政行为实际上正在逐步克服其不足,一种所谓“基于协商的行政行为(der ausgehandelte)”概念被广泛论及②。这表现在:一方面,传统的行政行为为了能适应现代行政的需要,不断地改变着其职能。如在德国的行政实务中,行政机关在决定作出行政行为之前,经常在行政与私人之间交换意见;在日本,行政机关在决定作出前,为了使私人能遵守该命令而同私人进行协商③;在美国,“为了避免纵向命令型管制和正式的行政法律程序的局限,人们发展出解决创新性的管制问题的各种形式的弹性机构——利益相关人网络”[5]。通过多种方式与公众沟通、管制协商、合作安排、讨价还价等,这样,“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”[6]。行政主体在作出行政决定前与行政利害关系人进行充分协商,将未来的行政决定建立在充分协商和最大限度的共识之上,不仅能够体现以人为本的现代行政理念,而且能够降低行政决定的执行成本,预防和减少行政争讼,节约社会资源。另一方面,越来越多新型行政行为形式出现,诸如行政指导、行政规划、行政合同等,这些行政行为不但要听取相对人的意见,甚至以相对人的协力、同意为行政决定成立前提。公民参与行政过程的角色得以转变,地位大大提高。
与此进程同步的趋势是,晚近三十年来,应对公共事务日趋多样化和复杂化,以及传统的官僚化政府格外迟钝的表现,一场声势浩大的公共行政改革运动几乎同时在西方国家发起。在这一过程中,“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足公众需求”的民营化(Privatization)方式因为契合了“政府退缩、市场回归”的题旨而备受各国的青睐,进而成为各国公共行政改革的重要举措。民营化并不意味着国家承担公共行政义务和责任的彻底免除(即所谓的“国家除任务化”),纵观欧美发达国家推行民营化的实践,绝大多数民营化的方案都“采行游走在‘单纯组织私法化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”,因而,“任务部分私人化”(即公私协力)现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式”[7](P3-4)。这样,政府从“前台”走向“幕后”,即从行政任务的直接执行者转变为监督者和保障者。民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系。而公私合作主要采用的行政行为形式就是公私协力行为。对此,有学者以德国行政法发展趋势来说明,“行政任务民营化,需行政与人民合作,同时也是人民参与国家任务之执行。德国七〇年代所讨论之参与(partizipativen)要求,已渐被广泛之人民具有协力权(Mitwirkungsrechte)之权限用语取代”①。可见,公私协力行为最能体现公民对公共行政的直接参与,它是吸纳私人部门参与行政过程和公共部门通力合作实现行政目标的制度。它有利于打破政府部门对公共行政的一贯垄断,使公民能够以行政相对人之外的身份置身于行政活动之中,体现了当今行政民主化的要求。
