建筑工程承包中农民工与包工头法律关系的认定
时间：2021-03-29 00:01:36 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 随着经济体制改革，“承包”在改革开放后日渐盛行。及至今日，建筑工程领域依然使用该名词。尤其在建筑实践中，许多工程被分包或转包，使包工头与农民工之间形成了某种法律关系。然而，由于包工头与农民工之间法律关系的界定不清，常常使农民工的“工伤”得不到及时、充分赔偿，常常出现农民工薪酬被拖欠等现象。本文试图通过对“事实劳动关系”界定及劳动关系与雇佣关系的比较，从而认定包工头与农民工之间的法律关系。
关键词 法律关系 劳动 雇佣
一、由一则案例引发的农民工的身份困境问题
案例：一项工程由甲承包，甲又包给乙，乙又转包给丁，丁是丙的分公司，丁又包给王某的工程队，王某的工程队由一群相对稳定的农民工组成（这些农民工大部分是王某的同村和邻村村民，在农闲时跟随王某的工程队干活）。如果王某工程队的农民工在工作中受到伤害，该如何赔偿？王某拖欠他们工资，该如何解决？①
上述案例中的问题非常富有中国特色也是中国改革进程中出现但又一直没有得到有效解决的一个问题，文中的案例在现实中也并非个案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解决的是农民工在施工中受伤害及报酬被拖欠等权益受侵害时如何进行救济。实际上要解决的是从法律层面界定包工头与农民工之间的关系，从而寻找合适有效的救济措施。法律关系是一个基本的法律概念，其他的概念（如法律规范、法律行为和法律责任等），大多都直接或间接地同此一概念相关联。②一定意义上可以说，法律关系的界定是解决相关法律问题的前提。就此案例而言，如果不能构成劳动关系，农民工在建筑工程工作中所受伤害就无法参照《工伤保险条例》等与劳动法相关的法律法规进行救济。
“承包”一词在改革开放后日益流行，从1980年之后的农村家庭联产承包责任制到20世纪80年代中期的企业承包经营责任制，曾经成为流行术语。及至今天，建筑工程承包亦使用该名词，这一名词的出现并不是传统民法上“承揽”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和内涵。计划经济体制下，建筑施工完全由国营建筑工程公司完成，任何基本建设项目的完成实际上是完成国家计划，建筑企业如同其他国营企业一样，如果与建设单位有纠葛，通过行政程序来解决，何况在计划体制下，国家一盘棋，不需要“法律救济”。目前，建筑单位拥有自己的资产和设备，尽管大部分建筑企业使用的是农民工，但亦是该建筑单位的雇员。然而这些农民工的使用方式确有所不同，有些情况下属于直接使用，如一些有技术的焊接工、电工等可能与该建筑企业形成了相对稳定的劳动合同关系，有些虽然没有签订劳动合同，但是形成了所谓的“事实劳动关系”。③此外，在建筑施工中，有相当多的工程需要“转承揽”，在实践中，通常由不具备资质的“包工头”招用一批农民工来完成转包或分包，包工头与农民工之间往往不签订合同，只有口头薪水约定。这些农民工的身份如何认定？其与包工头之间究竟是何种法律关系？是否形成“事实劳动关系”，还是只能形成普通民事雇佣关系？
二、事实劳动关系的界定
我国最早使用“事实劳动关系”发生在颁布《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）之前，出现在原劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办字[1992]19号）。该函认为，“根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》 第九条第二款‘劳动合同期限届满，应即终止执行’的规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续。如果合同期满有没有续订，形成了事实上的劳动关系。”此外，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第17项解释为：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。根据上述相关文件，不难发现，我国“事实劳动关系”概念形成初期主要针对的是没有按照法律法规订立书面劳动合同的情形，从形式出发。而应当如何界定事实劳动关系，理论界和实务界都存在不同观点。实务中出现的“事实劳动关系”主要包括以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动合同而形成的事实劳动关系。④个人认为应从主体、客体和内容三方面进行把握。首先，作为“事实劳动关系”的用人单位和劳动者必须符合法律规定，即主体合格；其次，有偿提供劳动力和有偿使用劳动力，以劳动力和报酬作为彼此交换的对象；再次，双方意思表示明确，即以相互间获得劳动权利和义务为目的，除未订立书面劳动合同这一形式要件外，已符合《劳动法》规定劳动关系的其他实质要件。但也有学者试图重新对“事实劳动关系”的界定标准进行定义，认为“新定义基于书面形式不作为劳动合同有效要件的制度设计，将事实劳动关系界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”⑤这一定义，实质上扩大了《劳动法》和《劳动合同法》调整的对象和主体范围。然而，在现有法律没有对劳动主体（用人单位和劳动者）作明确和细致分类的情况下，容易导致实务操作的不统一，损伤法律的权威。
虽然农民工与包工头之间存在劳动力与报酬的交换，也通常不签订合同，只有口头或默示约定，看似符合“事实劳动关系”的要件。然而根据现有法律法规，案例中的包工头与农民工之间并不构成“事实劳动关系”，主要原因在于“包工头”并不具有用人资格，不符合《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条对于用人单位的主体资格要求，不具有“单位”特征。
三、雇佣关系与劳动关系的比较
“雇佣关系”（又称“雇用关系”）一词，在资本主义国家早期民法中即有使用，其涵盖面甚广（包括了后来所称的劳动关系），以合同法规范调整之。我国法学界目前使用该词，也常有不同解释，大体可分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系互相并列的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，即雇佣关系为一般关系，劳动关系则是一种特殊的雇佣关系，故劳动关系从属于雇佣关系。⑥为讨论方便，本文采并列说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇佣活动的定义，雇佣关系可以定义为：雇佣关系是指受雇人（ 即雇员） 在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。某种意义上可以说，劳动关系起源于雇佣关系，两者都体现了共同的本质：目的的同一性（都以雇工对雇主提供劳务为目的），客体的综合性（人身关系和财产关系的综合），性质的兼容性（平等关系和隶属关系的兼容）。但劳动关系与雇佣关系还是有着许多的不同，它们的区别主要表现在以下几个方面：
