空间建设用地使用权的理论问题研究
时间：2021-03-22 04:02:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：从解释论的角度看，我国《物权法》第136条并没有承认所谓的“空间权”或“空间利用权”。空间建设用地使用权只是一种特殊的建设用地使用权，其设立和转让须符合《物权法》等法律的规定。从立法论的角度看，应严格限制国家设立空间建设用地使用权的行为，扩大和鼓励空间建设用地使用权的市场交易。在我国未来统一的不动产登记立法中，应规定土地空间的登记技术规则。
关键词：建设用地使用权；物权法；不动产登记
中图分类号：D923文献标识码：A
文章编号：1003—0751(2011)02—0089—03
我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”根据该条规定，就土地的地上或地下空间均可以设立独立的建设用地使用权。该条的立法目的在于“适应土地利用由平面趋向立体化发展的趋势，增加土地分层利用的效用”①，那么，该条规定是否意味着我国立法认可了“空间权”或“空间利用权”？与一般的建设用地使用权相比，就地表上（下）特定空间设立的建设用地使用权有什么特殊性质、适用什么法律规则？实践中应如何正确适用《物权法》第136条的规定，该规定是否还需要进一步完善？本文拟对这些问题进行分析，以期对建设用地使用权的理论研究和实务发展有所裨益。
一、《物权法》第136条的性质
民法学者从土地立体综合利用的角度，大多主张把空间权作为一种独立的用益物权，认为“空间权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法作出统一的规定，而不应将之分割成不同的权利类型”②。但是，按照我国《物权法》第五条确立的物权法定原则，所谓的“空间权”或“空间利用权”可以纳入建设用地使用权的范畴，并不是一种独立的用益物权。这就意味着，空间（地表上下）建设用地使用权与普通的建设用地使用权只有量的差别而无质的不同，“建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建筑物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样，建设用地使用权人对其取得的建设用地使用权就能界定清楚。在土地分层出让的情况下，不同层次的建设用地使用权人之间应当适用相邻关系的规定。如果建设用地使用权人一方需要利用另一方的建设用地，同样可以通过设定地役权来解决。总之，《物权法》中所有适用于‘横向’不动产之间相邻关系和地役权的规定都适用于‘纵向’不动产之间”③。关于《物权法》第136条，立法解释也明确指出：“建设用地使用权的概念完全可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念。”④
因此，将《物权法》第136条理解为独立的“空间权”或“空间利用权”的观点⑤是有待商榷的。面对立法机关的保守和学界的激进，笔者认为应首先坚持民法解释学（教义学）的立场，对《物权法》第136条从文义、体系、目的、比较等角度进行解释；只有这些解释手段都无法解决实际问题的时候，才可以进入立法讨论的阶段，对《物权法》第136条进行政策衡量和价值判断。当前，应遵循立法机关的解释，将《物权法》第136条之规定视为建设用地使用权的一种特殊类型，而不应将之看做一种独立的用益物权。
本文中笔者仍将设立于地表上（下）特定空间的建设用地使用权称为“空间建设用地使用权”，这一则是为了行文方便，二则凸显了“空间建设用地使用权”与传统物权法中的建设用地使用权（即地上权）的区别，但并不意味着“空间建设用地使用权”已经成为了一种独立的用益物权。
二、空间建设用地使用权的设立
国家作为土地所有人，可就城市的土地、法律规定属于国家所有的农村或城市郊区的土地之地表上（下）特定空间设立建设用地使用权。空间建设用地使用权的设立主要采取有偿出让和无偿划拨两种方式，其中有偿出让是主要设立方式，无偿划拨设立方式受到法律的严格限制。依据《物权法》第136条，在国家已将建设用地的使用权出让的情况下，其仍可就此土地为第三人设定空间建设用地使用权，但须满足两个条件：一是必须将“土地界址、面积和建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”标识清楚，二是新设立的空间建设用地使用权不能损害已设立的用益物权。这两个条件可以将土地立体空间的不同用益物权人的权利界定清晰，尽量避免权利纠纷之产生，真正实现土地综合利用之立法目的。由此产生的问题是，国家在为第三人设定空间建设用地使用权时，是否应征得原建设用地使用权人的同意？《物权法》对此未作明确规定。依《物权法》第136条并结合该法第137条、138条之规定，按照体系解释的方法，可以认为一旦满足前述两个条件，国家就无须征得原建设用地使用权人的同意。这就意味着，“如果后物权的设立只是给在先的用益物权造成轻微的妨害或不便，就应当适用相邻关系的规则，相对人应当具有容忍的义务，应当允许后物权人充分行使其物权……如果后物权的设立给在先的用益物权带来的妨害不是轻微的而是已经达到了损害的程度，此时应当适用《物权法》第136条‘新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权’之规定”⑥。
笔者认为，应将此处的“损害”作扩张解释。“损害”不仅指权利的行使已经对既存用益物权造成妨害，而且可以指权利的行使有妨害用益物权之虞的情形。因此，当土地所有人（国家）为第三人设定的空间建设用地使用权有妨害原建设用地使用权之可能时，原建设用地使用权人得依照《物权法》第35条之规定，行使排除妨碍或消除危险请求权。当第三人无法将妨害予以排除或无法消除权利被妨害之危险时，第三人的空间建设用地使用权归于无效。需要注意的是，此时并非原建设用地使用权按照“权利在先，效力在前”的原则获得优先效力，而是第三人的空间建设用地使用权因违犯《物权法》第136条之“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”而归于无效。例如，对于国家将同一块土地的地下10米至地上50米的建设用地使用权出让给甲公司建设住宅，地下15米至30米的建设用地使用权出让给乙公司建设地下商场的情形，如果甲公司能够证明乙公司的建设用地使用权会给自己权利之行使带来现实的、可预见的危险，则甲公司可行使消除危险请求权；当乙公司无法消除危险时，甲公司得诉至法院，依照《物权法》第136条、33条、35条之规定，请求法院确认国家对乙公司的建设用地使用权设定行为无效。
三、原土地使用权人对空间建设用地使用权的转让
传统民法理论中，土地所有人设定地上权后，其对土地的使用、收益便转由地上权人享有和行使。我国《物权法》出台之前，建设用地使用权（当时叫做“土地使用权”）人对土地使用、收益之范围与土地所有人（即国家）的相同，不限于地面而及于土地的空中和地中。⑦那么，《物权法》颁布实施后，原土地使用权人能否就自己使用的土地之地表上（下）特定空间为他人设立空间建设用地使用权呢？对此问题有两种解答：一是“转让”说，即依据《物权法》第143条，土地使用权人可将其土地之地表上（下）特定空间的建设用地使用权让与他人；二是“设立”说，即依据《物权法》第136条，国家可以作为土地所有人将原土地使用权人的土地之地表上（下）的特定空间设立空间建设用地使用权于他人。依照“设定”说之逻辑，只有土地所有权人（国家）有权为他人设立空间建设用地使用权，原土地使用权人只能将特定空间的使用权转让给他人而不能新设土地使用权。这种推理符合传统民法中有关地上权的法理。但笔者认为，“转让”说与“设立”说可以并行不悖，可以既承认国家在原土地使用权人的土地上设定空间建设用地使用权的权力，又允许原土地使用权人将其土地上特定空间的建设用地使用权转让给他人。需要注意的是：首先，无论是国家的设权行为，还是原土地使用权人的转让行为，都必须符合《物权法》第136条“新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”之规定。其次，原土地使用权人转让空间建设用地使用权时必须与受让人订立书面合同，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。最后，原土地使用权人转让空间建设用地使用权，须符合土地的用途（需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准）；另外，还须符合城市建设规划或建设安全之法律法规的规定，否则不产生空间建设用地使用权转让的效力。
