论民事诉讼中的攻击防御方法
时间：2021-03-04 00:01:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
〔摘要〕在大陆法系,攻击防御方法是民事诉讼言辞辩论程序的核心内容。日本民事诉讼法为大陆法系德国支系之典型代表。攻击防御方法以辩论主义为根据,以程序保障、武器平等、适时提出主义和口头主义为原则,其有助于实现诉讼公正和效率。攻击防御方法集中于事实和证据两个方面,其实施和审理在日本民事诉讼法中有细致的规定。对于攻击防御方法,我国的理论研究缺失,立法和司法实践存在一些不足和缺陷。
〔关键词〕民事诉讼;攻击防御方法;普通诉讼程序
〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689(2009)04-0052-08
当今,世界上大部分国家的民事诉讼基本上都是采取当事人双方展开攻击防御的辩论,而由中立的法院作出判决的程序结构。在这种“对抗·判定”诉讼结构①中,当事人之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分和实质性内容。在大陆法系,作为民事诉讼言辞辩论的核心内容的攻击防御方法正是使当事人攻击防御得以具体化的载体和方式。本文以日本普通诉讼程序②为中心,对民事诉讼中的攻击防御方法之涵义、根据、原则、价值、种类、实施、审理等方面进行系统考察,希望对我国民事诉讼立法有所裨益,也希望能够抛砖引玉,以期将民诉法学界对攻击防御方法的研究引向深入。
一、攻击防御方法的涵义
日本、德国、法国等大陆法系国家的民事诉讼立法,都对当事人的各类攻击防御方法作了规定,例如,日本民事诉讼法第161条第2款规定:“准备书状应记载下列事项:(一)攻击或防御的方法;(二)对于对方当事人的请求及攻击或防御方法的陈述。”第156条规定:“攻击和防御方法,应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。”第157条规定:“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法,法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时,根据申请或依职权,可以作出裁定驳回。对于意图不明确的攻击或防御的方法,当事人不作必要的阐明,或者应进行阐明的期日不出庭时,也同样适用本条前款规定。” [1](69)德国民事诉讼法典第282条第1款规定:“当事人各方都应该在言词辩论中,按照诉讼的程度和程序的要求,在为进行诉讼所必要与适当的时候,提出他的攻击和防御方法,特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”[2](73-74) 《法国新民事诉讼法典》第一卷第四编的标题是起诉(包括本诉、附带之诉等两章)、第五编的标题是防御方法(包括实体上的防御、程序上的抗辩、诉讼不受理等三章)。[3](14-28)
日本、德国的民诉法学者对攻击防御方法进行了解释。日本学者兼子一、竹下守夫认为,原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由,而被告同样为了贯彻其防御性的申请并证明理由而进行的手段性陈述叫做攻击或防御方法。①三月章认为,所谓攻击方法,系为诉(或反诉)提供理由而由原告提出的一切事实上的主张,请求原因事实的主张,以及为剥夺抗辩、再再抗辩的效果所作的事实上的主张(抗辩与再再抗辩的否认及再抗辩的主张)。所谓防御方法,系为排斥诉(或反诉)而由被告(反诉时则为反诉被告)提出的一切事实上的主张(请求原因事实与再抗辩事实的否认,以及抗辩、再再抗辩的主张)。其中,还包括为这些主张提供依据的证据提出声请(举证)。对此,有时称为攻击防御方法,有时又称请求原因或抗辩,则主要是着眼于原、被告的立场,或者根据举证责任分配关系得出的名称。其实质都具有诉讼行为的性质,都是作为一种取效性诉讼行为的事实上主张的形态。[4](321)中村英郎认为,诉讼资料由原告或被告在口头辩论时提供,作为各自攻击或防御的方法。所谓“攻击方法”指原告或反诉原告为维护自己的请求而提供的事项,“防御方法”指被告或反诉被告为驳斥起诉或反诉而提供的一切事项。攻击和防御方法必须根据诉讼的进展状况在适当时期里提供。当事人故意或由于重大过失,错过时机后才提供攻击、防御方法,从而致使诉讼被迟延完结时,法院可根据对方的请求依职权驳回其攻击、防御的方法。[5] (184) 德国学者罗森贝克等认为,“所谓攻击方法(Angriffsmittel),是指原告用来证立其起诉或反诉(指原告请求之理由或诉之理由),以及用来驳斥被告之抗辩或答辩(指原告之争执或再主张)之一切主张。至于起诉或反诉或诉之变更等本身,则为攻击(Angriff),而非攻击方法。所谓防御方法(Verteiligungsmittle),则是指被告用以防御起诉或反诉(例如否认诉之理由或否认原告之再主张,以及抗辩及答辩等)之一切之主张。”[6]尧厄尼希也认为,法院将应影响法院裁判内容的诉讼行为称为攻击和防御手段。攻击手段是支持诉的(或者否定抗辩的)那些陈述,不是诉本身(诉之扩大、诉之变更)或反诉本身。防御手段是为防御诉而为的陈述,主要是抗辩。[7](164)穆泽拉克认为,任一当事人在言词辩论中都应当及时主张他们的攻击手段和防御手段。怎样理解攻击手段和防御手段,在第282条第1款中通过枚举得到了解释。应当广义理解“攻击手段和防御手段”这一概念并且应将之与当事人为论证他的诉讼申请而向法院递交的任何陈述等同起来。属于防御手段的也还有抵销主张。相反,不属于攻击手段和防御手段的是当事人通过诉或者反诉而主张的实体请求。[8](225-226)此外,法国诉讼法学者金沙尔将诉权理论分为三个不同层次,并且将请求与防御这种特别的诉讼行为作为诉权的第三个层次。②
综合日本、德国学者的论述,笔者认为,攻击防御方法的基本含义,是指当事人在言词辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张③,包括事实和证据两个方面。实际上,攻击防御方法名为“方法”实为“行为”,其“诉讼法属性是取效性诉讼行为④”,也即民事诉讼中的攻击防御方法不能独立、直接地发生诉讼法上的效果,其有赖于法院的介入和认可才能产生诉讼法上的效果。⑤一般来说,当事人之间的攻击防御方法是围绕主要事实展开的。另外,从实体形成与程序形成的角度看,一般来讲攻击防御方法是实体形成的重要方面。①但考虑到在具体民事诉讼中实体与程序的结合交融,那么广义上来讲攻击防御方法实际上会分别作用于民事诉讼的实体形成和程序进行两个层面。[9]
二、攻击防御方法的根据、原则和价值
(一)攻击防御方法的根据
攻击防御方法以辩论主义为根据,以释明权和诚实信用原则为补充。
辩论主义是当事人诉讼模式的核心和根本表征。“在民事诉讼中,审判所必需的事实和证据由当事人提供,法院根据当事人提供的诉讼资料作出判决,这称为‘当事人辩论主义’(verhand lung smaxime)”。[5] (95)这可以从两个方面来理解:第一,提出作为判决基础之事实所必需之诉讼资料(一般即攻击防御方法)是当事人的权能和责任;第二,法院必须以当事人在口头辩论中提出的诉讼资料作为判决基础。因此,可以看出辩论主义既是攻击防御方法的根据,又是攻击防御方法的效力准则。当然,也可以说辩论主义是攻击防御方法的制度背景。②当然,从辩论主义的内容我们可以更清晰地看到这一点。辩论主义的内容包含以下四个方面:(1)判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实),只要在当事人的辩论中没有出现,法院不得以它作为基础作出判决。(2)法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认),不仅没有必要以证据加以确认,而且也不允许法院作出与此相反的认定。(3)认定所争事实所需要的证据材料,也必须是从当事人提出的证据方法中获得的,不允许法院依职权调查证据。[10](329-330)(4)辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上判断,则是法院以国家的法律作为尺度进行衡量的结果,所以不受当事人陈述和意见的约束。 [11] (71-72)
