行政执法案例指导制度反思与重构

蒋凌涛，查紫宴

（广西大学法学院，广西 南宁 530004）

在《法治中国建设规划（2021－2025 年）》之中，明确了在法治政府建设之中要将建立行政执法案例指导制度。建立行政执法案例指导制度的探索，已有十余年，从辽宁省试点到湖南省建立《湖南省行政执法案例指导办法》其雏形已经呈现。但是，其中的问题却一直存在，且发展止步不前。从设立主体、指导案例的法效力、指导案例公开与否到指导案例的内容、发布的频率，各地均没有统一［1］。行政执法具有极强的个别性、地域性，基于一般性的统一标准与基于个别性的自由裁量之间的紧张关系必然存在。行政执法指导案例制度本应当成为连接法律与社会、抽象与具体、一般与特殊的“桥梁”。然而，在实践之中行政执法指导案例制度却往往没有全面回应案件之中涉及的定性、定量的裁量问题。在发展之中，典型案例与指导案例之间的关系缺乏明确区分，模糊了指导案例应有的内容。此外，对于指导案例的法律效力的理论探讨之中，学者们多希冀将指导案例司法解释化，成为抽象的规则［2］。但是，实践中执法的具体情形千变万化，指导案例如果成为明确的抽象规则，又该如何面对新出现的具体情形？矛盾之下，行政执法指导案例制度需要进行系统重构回应这诸多问题，形成能够发挥自身特性的有效制度。本文力图揭示行政执法案例指导制度目前在实践中和理论上遇到的矛盾，并对这一制度进行重构，以期重塑其“桥梁”功能。

行政执法指导案例制度在实践之中，本意是针对行政自由裁量的问题。在行政执法中，行政机关存在着很大的裁量空间。例如，在《治安管理处罚法》第二十六条规定的，对于可以进行处罚的其他寻衅滋事行为行政机关也能处于拘留、罚款等处罚措施。这些具有较大解释空间的法律赋予了行政机关在行政执法之中根据具体情况进行自由裁量的能力。但是，这也就导致在实践之中，行政机关可能超出人们对法律的认识范围行使自由裁量权。体现在一些事件中，人们就会对一些行政执法的标准产生质疑。规范行政裁量权，是我国法治政府建设的重要一环。实现法治政府，要将权力锁在法治的笼子里，也就必须要让裁量的基准为人所知。然而，这一制度在各省试点以来，却渐渐成为鸡肋。一方面，执法指导案例淹没在各种不同类型的案例之中；
另一方面，执法指导案例自身内容也不规范，从而导致功能丧失。

（一） 各执法案例混乱无序

指导案例制度本就意在将法律的抽象规定与实践的具体尺度关联起来，解释行政自由裁量定性、定量的基准，从而使生涩的法律用语变为人民群众容易理解的生动实例。以案说法，也是中国历史上传承民族文化的一部分，为人们传颂的案例往往承载着天理、国法、人情的统一［3］。但是，在实践之中，案例却常常只是成为新闻介绍而非指导案例。一方面，实践之中，不少地方仍未推行制度化的指导案例机制，而以非制度化的典型案例代之。然而，指导案例本身的规范化意义在于描述行政裁量基准。但是典型案例却并没有明确的制度形式，在说理程度、案例内容等方面缺乏固定的形式，无力规范自由裁量权。另一方面，在已经出台的执法指导案例之中，对行政自由裁量的约束也缺乏稳定的结构，在定性、定量的问题上往往回应不足、缺乏说理。

典型案例相较于指导案例，是一个更为普遍使用的案例介绍方式。同样是案例，由于缺乏明确的制度体系，导致典型案例在内容上往往是新闻式的叙述而非案例分析、裁量的说理。以广西壮族自治区2021 年9 月公布的安全监督执法典型案例为例，其中一则案例叙述了平乐县执法人员发现一家企业使用了不符合国家标准的管道，由此对其进行12 万元的处罚。案例之中，对行政处罚为罚款12 万元，行为如何定性均未作详细的论证、分析。这种典型案例从内容上看，因为没有讨论裁量事宜，所以根本不可能成为限制行政自由裁量权的方式。而且，人们也难以通过了解此类案例而认识行政机关的执法标准。与之相反，指导案例则必须具有相应的分析、说理，不能仅仅只是新闻式的介绍案情。

但是，在不少地方，由于缺乏对指导案例的立法，导致典型案例就充当了指导案例的作用。甚至，即便在地方有立法的省份，由于指导案例的出台由于需要更加复杂的手续，行政机关也就更喜欢以典型案例来替代指导案例，作为日常的案例介绍方式。由此一来，通过案例的方式限制行政自由裁量权的功能，就受到了非制度化的典型案例的困扰。对于一般民众而言，本来就不清楚指导案例与典型案例有何不同，何况从词义上看，“典型”一词本就蕴含指导的意义。然而，在内容上不反映行政裁量的基准的典型案例，就难以对民众、行政机关真正产生指导的作用。当然，可以辩解称两种制度本就存在差异。可是不指导的典型案例淹没之下，指导案例的价值就会被稀释，诸多的典型案例将形成对指导案例的干扰。而且，典型案例的发布由于与指导案例不属于一个体系，两者之间一旦产生冲突还将危及行政机关的公信力。

（二） 执法指导案例功能缺失

指导案例的功能缺失，则是指现行的指导案例制度并不能有效发挥出它规范行政裁量权的功能。在实践中，主要体现在指导案例的数量、范围、内容三个方面。

从数量上看，指导案例的数量与现实中执法案例的数量不成比例。事实上，行政执法之中，每一类案件都应该发布合适的指导案例。因为，几乎每一类案件都存在行政自由裁量的空间。无论是定性还是定量，自由裁量的合理性都应当要予以说明。通过具体案件的说明，才能使相对人充分了解行为违法事实与执法裁量之间的关系以及执法裁量是否合理。然而，行政指导案例的数量，却极其有限。以行政案例指导制度发展的较早的河南省为例，经过层层选拔在2018 年颁布了十大指导案例。相对应于一年所产生的行政执法案件而言，每次以“十”为数量级进行筛选的指导案例就显得难以匹配。

诚然，数量并不能完全说明问题，如果足以覆盖所有的执法种类，数量上略低一些也并不影响指导案例制度发挥作用。而且，执法指导案例制度发展快的省份早年间也发布了不少的案例。但是，行政案例指导制度在范围上同样存在明显的不足。有学者统计了长沙市2012 年到2016 年发布的指导案例，其中涉及公安执法的，仅在寻衅滋事、交通肇事、特种行业许可三个事项上［4］。从湖南省益阳市的文件更是可以看出，地方的典型案例如果能够成为指导案例，会作为政绩进行宣传。在筛选制之下，非基于执法需要而是以选拔的方式所设立指导案例显然难以覆盖执法的方方面面。有学者收集了湖南省400 个指导案例进行分析，然而却发现其中不少案例所描述的裁量问题竟然是重复的［5］。从《湖南省行政执法案例指导办法》来看，指导案例的筛选是一层一层的从县到省逐步进行。但是，如果每次都以“十大”或类似的数量进行限制，那么全省示范性的指导案例，恐怕永远都不可能覆盖执法的需要。而且，作为地方政绩的指导案例，就不得不考虑成为全省指导案例的价值从而忽视自身的特殊性需求。由此一来，行政案例指导制度在实际运行之中实际上就更重于形式而轻实质。

最重要的是，在已经出台的行政指导案例的内容上，也没有做到对执法裁量的明确解释。不仅是市县一级的指导案例，甚至是国家知识产权局的指导案例，都没有很好地实现对案例中存在的裁量基准进行有效说理的问题。在国家知识产权局2017 年发布的文物行政执法指导性案例之中，第一则案例是对一起在北京灵光寺控制范围内的违章建筑的处罚案件。在指导案例之中，仅说明了处罚所依据的法条，而没有说明在自由裁量的幅度（5-50 万） 中为什么选择了30 万。这绝非冰山一角，而是行政执法指导案例的典型。甚至，它对于适用法律的说理程度，已然远超那些仅仅列出法条或者甚至连法条都不列出来的典型案例。

功能缺失的执法指导案例制度，如同在躯壳之中缺少了灵魂，那个以实现行政裁量合理化为目标的理想。如果这是一项刚刚出现的制度，或许我们可以认为是实践不足、经验不足导致的问题。然而此项制度已然问世超过10 年，不得不问的是，什么原因让它止步不前？

价值上不厘清，制度实施上就会陷入迷惘。例如，有的学者在分析行政案例指导制度时将其列入内部制度的范围，但又希望其必须公开。有的学者，希望把它变成省一级统一规范的类司法解释，但又想要它能够注意到地区的执法特征［6］。正因为，行政执法指导案例制度的价值追求在一开始就没有完全明确，所以在发展的过程中才会畏畏缩缩，才会流于形式。所以追本溯源，我们需要重新考量行政执法指导案例制度的价值，从而为重塑其功能找到支撑点。行政执法指导案例制度，是通过对案例的释法说理，以明确行政机关的裁量标准。在统一执法标准的要求下，这种以具体案例对执法标准进行阐述的指导案例就具有一种“桥梁”的价值。首先，它可以连通抽象的法与具体的案件，从而解释行政机关的执法标准。其次，它可以协调地域的差异、领域的差异，为执法差异下的自由裁量提供明确的标准。最后，它可以将自由裁量曝光于天下为民众所理解，从而使社会监督成为可能。

（一） 释法价值：沟通抽象与具体

行政执法指导案例制度的释法价值是指通过行政执法指导案例对抽象的行政立法从执法主体、执法程序、执法手段等方面进行明确具体地解释与说明，从而解释行政机关的执法标准，以此来统一法律的适用，做到“同案同罚”。

2020 年3 月浙江省杭州市市场监督管理局发布了《杭州市市场监督局行政执法指导案例》，其中的2 个口罩类执法案例较为准确地诠释了行政执法指导案例的释法价值。在“某药房涉嫌经营未取得医疗器械注册证和商标侵权的第二类医疗器械案”中将“某集团有限公司生产”实际生产时间晚于标注的销售生产时间的的口罩，依据《医疗器械说明书和标签管理规定》认定为涉嫌经营未取得医疗器械证的第二类医疗器械，应当按照《医疗器械监督管理条例》 第六十三条第一款之规定予以处罚。在“某商行涉嫌销售无中文标识的口罩案”中将没有任何中文标识的用普通自封袋和塑料袋包装的口罩，依据《产品质量法》第二十七条第一款第（二） 项的规定认定为普通商品，并按照《产品质量法》第五十四条予以处罚。后一个案例厘清了作为医疗器械的口罩和作为普通产品的口罩的法律界限，厘清了作为非医疗器械的普通口罩的无中文标识违法行为的法律适用，将抽象的法律适用到具体案件中不仅能够破解基层执法疑点难点案件，而且有利于整治联合执法过程中执法主体不清晰、执法程序混乱、执法手段不合理、越权执法等问题。

（二） 协调价值：沟通一般与特殊

同案同罚还要顾及一般与特殊，在行政执法之中，地域差异、行业差异等等的特殊性是不容忽视的。然而，法律是一般规定，不可能在规定中面面俱到。正因如此，法律才会赋予执法者一定自由裁量的幅度来应对各种差异。

然而，这种自由裁量如果不能有效地基于合理差异进行，而是随意裁量，则依法行政将仅有形式而无实质。在一般与特殊之间，行政裁量讲究的就是实质的公平、合理。可是，要体现这种合理性，至少需要一个载体。如果抽象成规则，难以真正覆盖实践中那诸多的个别性，被忽视的特殊性就将影响规则的实质公正。而执法指导案例，则可以反映出行政机关在执法中考量的特殊性与一般性的关系。例如在新冠疫情期间，杭州市市场监督管理局对恶意哄抬口罩价格的商家从重处罚。在其发布的指导案例中，它就明确指出行政机关考量疫情的特殊性与一般情形的差异，从而为从重处罚提供了依据。在裁量幅度内为何重、缘何轻，从一般到特殊，执法指导案例就具有特殊的协调价值，能够把两者连接起来形成有效的说理。

（三） 监督价值：沟通法律与社会

行政执法指导案例制度将行政裁量的过程完整的揭示出来，法律就从纸上的文字跃居为实践中的案例。人民群众阅读指导案例，就可以了解行政机关在法律授权下的裁量过程，就可以认识行政机关的裁量依据，同样监督也自然产生了。

一旦，人们认为行政机关没有合理的实施行政自由裁量权，那么人们就可以对行政机关在具体案件中的裁量结果与指导案例所设立的裁量基准进行比对、批评。人们可以对行政机关出现的不当裁量的情形有依据、有针对地寻求司法救济或是行政监督、监察监督。一旦，那曾经在社会彼岸的行政自由裁量权被指导案例这座“桥梁”所打通，社会对权力的监督就将自然实现。监督也将促使行政机关在每一次裁量之中都以审慎的态度对待裁量。由此一来，社会上那些权力寻租的空间也将被极大压缩。违法者不能再通过权力寻租的方式获得行政裁量上的特权。正如一起醉驾案件中，民警由于执法正在直播，严厉警告企图找关系的违法者：“你说任何人的名字，都是在害他。”公开的执法之下，权力被束缚住了。执法指导案例制度，恰恰就是要用制度化、体系化的方式把执法的裁量基准真真切切地摆在阳光之下，摆在社会的监督之下。

行政执法指导案例制度的这座“桥梁”，对准的就是法治道路上的那条湍流，那条不为人知的却又有法律赋权的行政自由裁量的湍流。

重塑行政执法指导案例制度，目的就是要让这一止步不前的制度焕发出它应有的价值，发挥它那些独特的“桥梁”功能。要实现这些功能，就应对每一类行政执法案例中的裁量依据进行说理、解释，让人民群众在每一个执法案例之中真正感受到公平正义。以案说法，将行政裁量的基准大白于天下是行政执法案例指导制度应有的使命，是这一制度的灵魂。

（一） 效力上的重构

制度的重构，首先就要旗帜鲜明地回应它应有的效力。不少地方也困扰，行政执法指导案例以及诸多典型案例，在执法实践之中究竟该有什么样的效力？学者发现，这种案例的效力似乎难以言说，所以就提出需要增强行政执法指导案例的拘束力［7］。因为学者不清楚究竟该增强成何种法效力，所以只能退而求其次以“拘束力”这个概括性的词来替代。这种效力上的不清不楚，就导致了实践中参照适用的左右逢源、灵活变换。实践之中，行政机关并不愿意公布那么多详细的指导案例、典型案例，往往含糊其辞以新闻形式代之以防出现自我矛盾。即便在一些实施行政执法指导案例制度较早的省份，也难以全面检索其历年的指导案例。明确效力，就是这一制度的发展最直接的突破口。

要厘清行政执法指导案例的效力，首先要明确它的权力从哪里来。对此，著名学者陈兴良教授认为：“从成案向定例转化的中间形态，指导性案例则成为新的规则载体。”［8］指导案例，设立了新的规则吗？与其说设立新的规则，不如说是把实践中的裁量基准公布了出来。一项需要自由裁量的事项，行政机关必然要通过某些裁量基准作出最终的判断。然而，这种裁量基准如果不为人知，那么行政裁量的合理与否就难以判断。行政执法指导案例制度，以规范行政自由裁量权为最初目的，就是要用案例作为黑暗中的那一双追逐光明的眼睛。透过这双眼睛，我们就能看清行政机关裁量的尺度何在、基准何在。

所以，行政执法指导案例制度的法律效力，就应源自于执法所依赖的法律、法规的授权。法律授权了自由裁量的范围，行政机关在指导案例中就有权且有义务提出自己在裁量范围内基于何种具体标准。由于行政权力的垂直管理，上级行政机关有权力对这种自由裁量的基准进行修正，立法机关、司法机关、监察机关、乃至全社会就有权对此进行监督。所以，行政执法指导案例，本身并不是一种新的权力，在实质上就是行政机关被法律、法规所赋予的行政自由裁量权的具体体现。然而，一些学者认为指导案例的效力在于参照适用是应当还是可以［9］。可是，事实上，参照适用这种灵活的方式，本身就会把裁量基准的价值给冲淡。作为行政机关自己作出的裁量约束，不仅是要参照，更是要遵循。遇到例外，需要打破已有的裁量基准时，需要明确的说理、并通过合理的程序进行裁量基准的修正。由此一来，行政机关的裁量就被约束了，肆意的裁量是拿不出理由对裁量基准进行修正的，更是难以逃脱对权力的监督。

（二） 内容上的重构

在内容上，行政执法指导案例必须牢牢围绕着裁量基准这个关键点。只有在内容上详细就案件中行政机关所有裁量的事项统统说明，才能让指导案例真正起到指导的作用。之所以行政案例指导制度发展迟缓，其中最大的原因就在于它在内容上过于保守，不愿意将行政机关真正裁量的思考过程展示出来。尤其是那些人们最困惑的裁量，比如罚款的金额幅度、寻衅滋事的认定标准、拘留的时间长短。只有真正在案例之中对每一个裁量点进行完整的说明，案例才具有发挥效用的可能，也才能真正成为联系法律与社会、抽象与具体、一般与特殊的“桥梁”。

它相较于一般案件承载了更大的义务，既描述清楚行政机关的裁量基准。裁量基准的明确，才能使行政机关的自由裁量从任意到理性，从不可知到可知。所以，在这一点上，它所具有的法治价值不容小觑。正因为，它作为裁量基准而存在，那么行政机关如果违背自己提出的裁量基准，就必须有相应的特殊理由。裁量基准的效力既在于此，强制行政机关统一执法标准，一旦超出标准必须要有理由。一旦提出理由，便是对基准的修正，同时公开的裁量基准，就可以受到司法、监察、社会的多方监督。把权力放在阳光下运行，就是把它锁进笼子里的方法，这也是行政执法指导案例制度应有的使命。

所以，指导案例的内容不仅应该矫正那种新闻式的介绍，而且要在说理上下硬功夫。行政指导案例的说理，需要以“桥梁”价值为指引。在说理之中，首先要体现行政机关就裁量事项如何定性。明确定性之中的考虑的事实变量因素，行政机关适用不同法律的理由，这样指导案例的受众才能通过类比指导案例推测其他案件的裁量过程。这种看似复杂的操作，其实行政机关是能够做到的，在实践之中一些行政机关已经作出了尝试。需要注意的是，行政机关仅有法律授权内的裁量能力，不能超出裁量范围设立法律解释。也就是说，行政机关应严守文义解释的要求依法执法，不能以行政指导案例作为逾越法律授权的工具。此外，行政机关还必须对裁量内容的定量问题进行解释。行政机关需要描述，在区间内作出定量的判断依据，并分析不同事实情节的影响，尤其是具有特殊性、地域性的不同影响。这样，行政执法指导案例，才真正能够将基于个别性、地域性的自由裁量的呈现在人们眼前。确定基准，批判和进步的空间也就自然出现了。迟缓的行政执法指导案例制度才能重新焕发活力。

归纳而言，在内容中必须以详尽的裁量分析取代以往简略的介绍。只有把裁量的过程充分地表达在指导案例之中，指导案例才真正拥有灵魂。

（三） 体系上的重构

确定了效力、内容之后，更重要的一环出现了，如何建立行政执法案例指导制度体系？换言之，这种将行政裁量过程公之于众的方式在实践中如何实现？湖南省的实践经验是值得总结的，湖南经验中，最需要反思的就是层层筛选的案例形成机制与形式化的指导案例体系。在实践中，既然指导案例制度针对的是各执法机关的执法裁量问题，那么事实上各机关都应该就所有裁量事件有自己的基准。既然有自己的基准，这种基准就应当为人所知。而指导案例本应承载这一功能。

所以，指导案例制度，在实践之中应当成为每一个有执法权的行政机关的义务。对机关所作出的每一类执法情形，都应当作出反映自己裁量过程的指导案例。指导案例，绝不仅仅是一种内部参考的资料，而应当充分地公开。把裁量权放在阳光之下运行，是这一体系发挥作用的关键一环。但是，学者或许存在疑惑，认为基层行政机关可能难担重任。尤其，在执法权下放乡镇之后，乡镇执法能力受到了学者的诸多质疑［10］。但是，正是由于乡镇一级行政机关的行政能力受到质疑，它才更应该通过指导案例，明确其裁量过程打消人们的质疑。如果害怕能力不足犯错误，就躲起来，那么能力上的问题就会永远得不到解决。事实上，直面问题、解决问题更是行政机关的政治要求，实事求是本就是马克思主义的灵魂所在。

而且，一旦裁量过程通过指导案例公开，批评与进步就将成为必然。首先，基于行政机关的垂直管理，可以要求下级行政机关将指导案例向上一级行政机关备案的方式接受内部的检察。此外，由于指导案例的裁量基准公开，在实践之中，司法、立法、监察机关就可以有针对的进行监督。当然，更重要的一点，则是人民群众得以了解行政机关在每一类案件中的执法裁量基准。至此，一种具有功能实现、权力监督、自我完善的良性体系则将建成。

在《法治中国建设规划（2021－2025 年）》的要求下，沉睡已久的行政执法指导案例制度终将苏醒。尽管过去的十年中，它未能全方面地展示出应有的法治功能，未能将行政自由裁量的权力清晰地摆在人们的面前，甚至在诸多非制度化的典型案例展示之中迷惘了。但是，经历波折的行政执法指导案例制度，在依法行政、在依法行使行政自由裁量权的背景下，一定能重新焕发出它应有的光芒。它应是那座“桥梁”，连接着法律与社会、抽象与具体、一般与特殊的“桥梁”，那座连接着法治政府的“桥梁”。

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