《海牙规则》《汉堡规则》和我国《海商法》的“顶层设计”科学合理；“鹿规”取消“交货托运人”是反科学反公平正义
时间：2021-03-19 16:11:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
《海牙规则》《汉堡规则》和我国《海商法》的“顶层设计”是正确的原则，很值得继承和借鉴。
司教授“第三次突破”中认为：“不能像《汉堡规则》那样，没有任何制度设计，在简单的规定两种托运人的定义，更不能像中国《海商法》那样，把两种托运人简单并列。”
“顶层设计”决定“制度设计”；两种托运人简单并列并不“简单”。
从《海牙规则》到《汉堡规则》，再到我国《海商法》，“顶层设计”都是正确的， “制度设计”虽有瑕疵，仍不失为“历史的进步。
路是一步一步走过来的，人类的认识不断深入。在“保护发货人的权益”，从《海牙规则》、到《汉堡规则》、再到中国《海商法》，每一次都有飞跃。
1.《海牙规则》的伟大历史性功绩。在定义“运输合同”中，规定“提单”是“物权证件”。在定义“承运人”中，“托运人”是缔约托运人；在条文的权利义务中，提到的托运人是发货人。
提单具有物权性，是外贸和航运业发展一定阶段上应运而生，是历史形成的，是先人的一个伟大创举。极大的推动了外贸事业和航运事业的发展。买卖双方身在两国，相隔千山万水，不可能相互高度信任。提单的物权性，由承运人保证，极大的增强了发货人在交货时，对收到货款、并转让提单的信心；增强了收货人支付货款、取得提单、凭单提货的信心；增强了买卖双方对贸易成功的决心；也增加了买卖双方对船方的信任。
提单物权性促成了货物運输和货款结算的分离、贸易和航运的分离。如果没有提单的物权性，今天还会处在上门送货、上门拉货，一手交钱、一手交货的落后状态。提单的物权性，造就了强大的国际航运业、国际结算业，国际保险业。反过来又极大的推动了商品生产和国际贸易的大发展！
《海牙规则》规定提单是“物权证件”，奠定了保护发货人权益的基础；也奠定了海商法的基础和《海牙规则》具有的无可取代的历史地位。是世界上第一部《海商法公约》。
2.《汉堡规则》的进步，在于比较准确地定义了“运输合同”、“托运人”和“提单”，三大功绩。在《海牙规则》基础上前进了一大步。
（1）“运输合同”是总纲，明确规定是“承运人收取运费，把货物从一港运到另一港。”换言之，运输合同不能没有支付运费的托运人；也不能没有交货的托运人。
（2）比较准确的定义了两个“托运人”，已经明确无误告诉人们：支付运费的人和交货的人，都有资格被定义为“托运人”。
（3）比较准确的规定了“提单”凭单放货的性质，提单是物权凭证的概念，业已固定在业内人士的脑海里。
（4）《汉堡规则》的欠缺是：在两个托运人中间加“或者”。可理解为：在FOB条件下，发货人也是“托运人”；也可理解为：“FOB条件下，单独使用前一个‘托运人’或者后一个‘托运人’”从而在业务操作中产生歧义。
二.我国《海商法》虽有瑕疵，仍不失为科学合理的《海商法》。 “两种托运人”条款，能够有效保护FOB发货人的正当权益。
《海商法》将两种托运人并列保留。在《汉堡规则》的基础上、在保护发货人权益的道路上前进了一大步。
1.为什么保留“两种托运人”？ 为什么保留“第二种托运人”？
在FOB条件下，托运人是外国买方，不是货主没有货物、无法托运货物；不能提供“货物条款、包装条款”；托运人与承运人订立的只是与运价有关的运输合同—只是“半个空壳的运输合同”—无法履行的运输合同。将发货人定义为“交货托运人”是唯一的补救方法。缔约托运人与承运人订立与运价有关运输合同；交货托运人与订立运输合同的承运人确定订舱的运输合同，两个“半个运输合同”结合成完整的运输合同。
其实，在CIF、cfr条件下，两种托运人都是发货人，也是先与承运人订立运价合同，然后，确定订舱的运输合同。
从交易角度上讲，运价合同订立，货物运输协议达成，因此，运价合同是“主合同”。但是，鉴于货物运输合同的特殊性，没有货物条款的合同就是半个无法履行的死合同。
从合同的完整性、可操作性，只有确定与托运货物的订舱合同成立，运输合同才具有完整性、可操作性，因而订舱合同是“补充合同”，同时，具有“运输货物保管合同”的性质。
2.FOB发货人作为交货托运人，是以与缔约托运人平等的身份，进入缔约托运人订立的运输合同。
交货托运人向“与缔约托运人订立运价合同”的承运人订舱，确定“订舱运输合同”。两种托运人地位平等，两个合同各自独立，分别在自己签订的合同中承担义务、享有相应权利，完美结合。
3.规定“两种托运人”；就保住FOB发货人的“订舱权”；就保住了FOB发货人在运输合同中的与自己货物有关的一切权利。
只有托运人和承运人才是运输合同的当事人。只有当事人承担运输合同的义务，并享有相应的权利。两种托运人在运输合同中各自承担什么义务？享有什么权利？
缔约托运人享有选择承运人并与承运人订立与运价有关的运输合同；并承担运价合同中支付运费的义务；
发货人作为货主、“交货托运人”承担订舱合同中交付货物和与托运货物有关的一切义务；同时，享有订舱权、解除和变更运输合同的权利、拟定和修改提单内容的权利、要求提单的排他性权利、终止运输权和货物控制权。
发货人的订舱权和要求提单的排他性权利，与货物有关，与物权有关，决不可赋予货主以外的托运人。这就是为什么“发货人”必须是第二种托运人。
发货人拥有订舱权，才能确保获取提单、获取安全结汇的提单、获取有货物控制权的提单。
所谓订舱权，就是交货托运人拟定提单内容和修改提单内容的权利。发货人拥有订舱权，把拟定、修改提单内容掌握在自己手里。
提单下列内容与发货人得到提单、得到安全结汇的提单、得到有货物控制权的提单息息相关：（1）单证的性质：提单/海运单；（2）提单份数栏：2套、3套、零套、空白；（3）提单托运人是谁？（4）提单内容是否信用证一致，即是否与交货托运人拟定的一致？
