我国人体器官捐献与移植的法律思考——以“器官假捐献”案为切入点

丁菁雯 孙大明

2018年2月11日凌晨，53岁的李某被患有精神分裂症的大儿子石某用斧头砍伤，随后被紧急送往蚌埠市某县人民医院抢救；
14日，医院告知家属李某随时有心跳骤停之可能，李某的丈夫和女儿要求放弃治疗，并同意器官捐献；
15日凌晨，李某被宣告脑死亡状态后，肝肾器官被摘除，家属获得20万“补助金”。但她的小儿子石某某却发现“捐献”有假——《中国人体器官登记表》上登记单位和编号均为空白，也无盖章，且在红十字会系统里查询不到相关的捐献记录。①该起“器官假捐”案件引发舆论的极大关注，暴露出涉及到器官捐献与转移的诸多法律问题。

（一）捐献决定的效力存疑

针对遗体器官捐献的决定主体，我国立法上采“明示同意”。②《人体器官移植条例》赋予我国公民以书面形式表达捐献意愿之权利；
若死者生前未作表示，其配偶、成年子女、父母将“继承”其死后书面共同表达捐献意愿之权利。③这表明，近亲属作为第二顺位主体（第一顺位主体为死者本人），享有一定限度的器官捐献之同意权。然而此处“共同”之表述并不明晰，是捐献者在世的配偶、成年子女、父母均达成一致的捐献意愿，还是部分近亲属达成一致即可？对条例不同的理解，使得实践中关于死者器官捐献之效力的认定存在争议。[1]本案中，排除患有精神分裂症的大儿子，死者李某的丈夫和女儿二人签署了《中国人体器官捐献登记表》，而小儿子却在母亲器官被摘除之后才被告知，这严重违反了《人体器官移植条例》规定。因此，签署文件的效力尚存争议。

（二）捐献程序存在较多问题

我国的器官捐献、分配和移植是一项严谨的系统工程，各程序环环相扣，须有序推进。而本案，捐献程序存在诸多问题。

其一，器官摘取主体不当。根据《人体器官移植条例》与《人体捐献器官获取与分配管理规定(2019修订)》之规定，公民逝世后器官摘除须在红十字会人体器官捐献协调员现场见证下，由人体器官获取组织（即OPO）开展。④而本案中，器官摘除为涉案医师个人行为，且红十字会监管参与缺位，属于违规捐献。

其二，捐献程序履行不全。根据《人体器官移植条例》的规定，报当地人体器官移植技术临床应用与伦理委员会同意，为开展人体器官摘除之前提条件，且要求建立捐献者档案。而本案中，涉案医务人员仅能提供一张《中国人体器官捐献登记表》以及死者亲属在医院签字表示同意器官捐献的照片，而在中国人体器官捐献管理中心并无相关记载。

其三，签署同意时间提前。根据我国现行器官移植相关法规的规定，在死者生前未作器官捐献表示或进行捐献登记的情况下，只有待其确认死亡后，OPO与死者的直系亲属进行沟通，获取一致同意后才能进行器官的摘取与移植。而本案中，结合死亡记录和《中国人体器官捐献登记表》上所记载的签名时间，可以发现早在死者确认死亡的前一天，其丈夫和女儿就已经签署了器官捐献同意书。器官捐献的同意时间早于患者的死亡时间，医师是否仍会尽其“最善的注意义务”⑤努力救治患者（尤其是ICU患者）就会被质疑。这些患者很有可能不再被当作有机会救活的病人，而被视作有利可图的器官资源。

（三）器官移植时间异常

据《捐献器官获取见证记录》显示，2018年2月15日，死者被宣布临床死亡后被摘取了肝脏和双肾；
20日，北京一家医院在移植手术前对该肝脏进行了病理检查；
24日，天津一家医院对该双肾进行了移植前的病理检查。医学研究表明，人体器官移植具有严格的可耐受最大缺血时间，为器官转运设置了上限，不同器官有不同的保存时间。受制于现在的医学技术，相比肾脏，肝脏离体后的保存时间与条件尤为苛刻，理想条件下供肝冷保存时限应少于8小时，临床实践中12至15小时是其保存时间之上限。[2]此外，即使在可耐受的时限内，由于器官离体后会不断发生不可逆损伤，缺血时间越长，器官的品质与器官受者的术后期待效果越差，因此供体器官须尽早进入受者体内完成移植。而本案时隔5天甚至10天再进行病理检查的行为实在是令人费解。

此外，安徽的县级医院如何在极短时间内知道千里之外刚好有两位受体需要这两个器官且配型完全符合？配型时间是何时？刚好配对的信息又从何而来？且不论肝脏这一免疫豁免器官，本案中肾脏移植存有很大问题：肾脏移植前需要进行交叉配型，配型成功才能允许移植；
其配型内容主要是ABO配型与HLA（human leukocyte antigen，人体白细胞抗原）配型，而HLA配型需抽取血样送入HLA配型实验室进行配型，时长约5天。而本案的时间差表明，死者可能在刚入院且家属并不知情的情况下被供体医院擅自进行了配型，即一个重症患者可能已经成为器官交易黑链中的商品，被待价而沽。

（四）医师所涉罪名存疑

本案最终判决书显示：经查明，被告系医务人员，明知人体器官捐献的相关规定而屡屡违反，且未履行国家所规定的诸多必备程序，非法擅自摘取死者器官，破坏尸体的原本形态，其行为具有严重的社会危害性，构成“故意毁坏尸体罪”。⑥事实上，本案医务人员所涉罪名的定性有待考究。

器官移植的成功率与采摘时其活性和质量紧密相关，后者又依赖于不同的死亡判定标准。目前，医学上采用的死亡判定标准主要是脑死亡和传统的心脏死亡两种⑦，其中，“脑死亡”被定义为是指脑干或脑干以上中枢神经系统永久性丧失应有之功能的一种科学死亡状态，现已为许多国家所接受，但我国临床或司法实践中仍采用传统的心脏死亡标准⑧。故医师为达到摘取鲜活器官之目的，擅自选择脑死亡这一判定标准，有触犯“故意杀人罪”之嫌；
若属于因过失对脑死亡判定标准把握不严或不按程序操作而作出脑死亡的判定结论，后果严重的，当以“医疗事故罪”论⑨。

此外，暂且不论尚存争议的死亡判定标准，就法益保护对象之考量，本案中，涉案医师等人假借器官捐献为名摘取死者器官的行为所侵害的法益，不仅仅是行为对象的身体健康或生命权，更是对器官移植秩序的侵犯和践踏，对此类犯罪行为若以故意伤害（杀人）罪或盗窃、侮辱尸体罪论，将有悖于刑事法之主客观相统一原则，故应增设“非法摘取、盗取人体器官、组织、细胞罪”这一罪名，以对此类刑事犯罪精准定位并严厉打击。

（一）我国器官捐献与移植及其立法、司法的现状

1.概况。

器官移植与捐献事业，不仅与民生福祉密切相关，也关乎国家形象。根据《中国器官移植发展报告（2019）》，2015年1月1日至2019年12月31日，我国公民逝世后器官捐献量累计达24112例；
其中，2019年我国器官捐献共计5818例，器官移植手术实现19454例；
每百万人口中的器官捐献率，从2015年的2.01上升至2019年的4.16。[3]

2.立法现状。

2007年，国务院审议通过《人体器官移植条例》，至此，我国器官捐献与移植已经逐步形成以《人体器官移植条例》为基础、辅以一系列地方性法规的法律体系。我国现行关于器官捐献与移植的主要政策法规详见下表，此外还有一系列地方条例，如《上海市遗体捐献条例》《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》《宁夏回族自治区眼角膜捐献条例》等。

表 我国现行关于器官捐献与移植的法律法规

然而，我国在器官捐献与移植领域的相关立法仍然显得混乱且滞后，整体法律层次不高，缺乏统一的器官捐献与移植的法律——除去《人体器官移植条例》外，仅在器官捐献试点的少数省市出台有关于器官捐献与移植的条例、规范性文件，且较为零碎，这有碍器官捐献移植事业的稳步发展。

3.司法实践现状。

在聚法案例数据库种搜索关键词“器官捐献”显示，自2011年至2020年，涉及器官捐献的案例共有211例，且近几年数量明显增多（详见下图1）。从文书性质看，大多数为判决，也有少许以调解结案的；
从审理程序看，大多数案件一审终审，也有少许二审、再审的；
从案件性质看，大多数案件为民事案件（66.82%），也有少许刑事（17.54%）与行政（15.64%）案件；
从审理法院层级看，大多数案件由基层法院就能够得到圆满解决，也有少许通过中院和高院解决的。可见，我国涉及器官移植的司法实践正稳步前进，多方矛盾得以通过诉讼较为迅速地化解。

（二）我国器官捐献与移植中存在的问题

1.供需矛盾尖锐。

目前我国的人体器官捐献和移植数量居于亚洲首位、世界第二，但由于人口基数大，捐献率还处于较低水平，故我国器官捐献与移植事业可谓任重而道远。[4]我国器官捐献每百万人口年捐献率已达4.16，但庞大的器官需求缺口仍然令人心忧。有研究显示，以我国现有人口基数计，只有将每百万人口年捐献率增至10左右，器官捐献与移植的供需才能基本持平。[5]自2015年至2019年，我国公民逝世后器官捐献数量远低于年底器官移植等待人数，单就看2019年的数据，两者就有约9倍之差（详见下图2）。

此外，相关器官移植技术的有限性也制约着供需矛盾的缓和。在器官保存领域，过去传统的静态低温保存法有较大的局限，体外常温或低温机械灌注技术尚需改进；
在器官运输领域，现一般所使用的运输形式是私人专机或商业航班，费用较高，且容易出现因航班延误而损害器官活性甚至导致器官浪费的现象；
[6]在器官再生领域，基因编辑技术、3D打印技术、干细胞研究等在应用中仍有较大阻碍。

2.相关法律缺位。

目前，我国规制器官捐献与移植的均为法规文件和地方规章，而没有一部相关的法律，这已然制约着我国器官捐献与移植事业的发展。而且，我国现有的相关立法没有明确规定死亡的判定标准、知情同意制度尚有争议、《刑法》罪刑不相匹配、监督与制裁缺位，这些使器官捐献与移植各方的权利与义务难以明确划分，难以有效调整器官捐献与移植领域的相关问题。[7]

此外，多位从事器官移植的专家认为，虽然我国已建立器官捐献移植的五大系统，但在操作过程中仍然存在不少问题，如器官获取、维护、转运等费用缺乏统一规定；
有偿捐献情况不时发生；
OPO组织隶属于有移植资质的医院，没有实现独立，“既当裁判又当守门员，利益驱动自然会滋生”；
医疗机构的管理与监督机制失灵，致民众信任危机频发；
工作人员与器官协调队伍的能力建设不足，器官捐献转化率低下，等等。

3.传统伦理限制。

根据中国公民器官捐献态度和意愿的调查显示，支持器官捐献者高达61.2%～89.2%，表示同意器官捐献的公民群体占比16.57%～73.0%，其中，又以医学类高校学生与医事人员的捐献意愿更为显著。[8]但截至2021年2月10日，在中国人体器官捐献管理中心网站进行器官捐献登记的志愿者仅896950人，而目前成功实现捐献的更是少至仅有32681例！这一志愿捐献的真正登记人数与数据显示的高支持率间的巨大落差，揭示了虚拟情境下的同意捐献可能只是“抽象的赞成”。

器官捐献涉及重要的传统伦理问题。与基督教文化中只需破除灵魂与心脏的捆绑不同，在儒家文化占优势地位的中国，民众对身体完整观的秉持，是器官捐献者需要跨越的重大文化障碍；
而且，于无形中把由逝去亲人的哀恸和器官捐献在生命终结时所致的身体“残缺”及“二次创伤”两者间划上了等号，更是使得民众对器官捐献产生动摇、不确定、甚至抵触。中国人体器官捐献管理中心主任侯峰忠认为，当下需进一步转变人们的传统社会观念，加大宣传教育力度，让民众进一步理解认识器官捐献的意义，即让逝者的生命以另一种方式得以延续，以爱的名义让生命得到再度绽放。

我国器官供求紧张，人体器官捐献率较低，导致供需严重不匹配和非法买卖器官现象屡现。前文所述“器官假捐”案件之所以引起社会极大关注，就是因为器官捐献与移植制度还有诸多方面亟待完善。

（一）完善《人体器官移植条例（修订草案）》

2020年7月1日，《人体器官移植条例（修订草案）》（以下简作《条例》）对完善捐赠体系，增加获取、分配、移植等管理，还有加大违规打击力度等方面进行了修订，使人体器官的获取与分配进一步制度化和体系化。然而，作为专门规范人体器官捐献与移植的行政法规，笔者认为该《条例》仍需进一步完善。

1.进一步完善人体器官捐献体系。

该《条例》中增加了“国家鼓励公民逝世后捐献人体器官”的表述⑩，其希望提倡公民主动捐献以缓解供需矛盾，但并未有实质性的细化规定。对此，笔者建议：其一，参考德国现行《器官移植法》所创设的“选择模式”，⑪由红十字会或者其他社会组织在适龄人群中普及器官捐献并定期询问其捐献意愿。其二，借鉴湖北省红十字会的“潜在捐献人信息报送制度”，厘清“潜在捐献人”范围，及时展开捐献协调工作。其三，参考日本和德国的《器官移植法》，将心肺死亡与脑死亡二者并行之等效的二元死亡判断标准适宜地纳入条例中，以更有效地利用器官资源并最大程度上保障器官供者和所涉医师之合法权益。其四，明晰我国尚存争议的知情同意条款，对除死者以外的捐献主体作出先后次序上的区分，如可以增设器官捐献时近亲属决定顺位的特殊规定，压缩每一顺位的主体范围，以便于在器官摘取时及时作出决策，提高器官移植成功率。其五，可初步建立器官捐献者（或其近亲属）补偿机制，如减免医疗费用、安葬费用，承诺其配偶、成年子女、父母等可享有器官受捐优先权并减免器官移植费用等，从而逐步建立器官受捐者回馈机制，以形成“生命礼物的循环”。

2.严格保障分配公平公正。

该《条例》对人体器官获取和分配管理原则进行了细化，明确了人体器官获取和公平公正分配的制度性要求，但其着力点却并非对OPO的相关规制。对此，笔者建议可参考西班牙“移植获取管理小组”模式，改变我国当前OPO只能依托于移植中心的劣势，并计划逐步将其实现真正独立；
另外，通过引入OPO的准入认定和对OPO进行定期考核检查，并加强行业监管，进一步改良OPO组织与运行模式，以保障分配的公平正义。

在人体器官移植管理方面，《条例》加强了器官移植的收费管理，明确了器官获取与移植收费定价测算项目和依据，但却忽视了器官获取、移植、维护等费用高昂的问题。对此，笔者建议设立器官移植大病医保项目，通过与医保结合的方式大幅度降低所需负担的费用；
此外，由于术后的抗排异药物费用和营养支出数额庞大，还可视国情设立术后保险制度或国家援助制度，由国家牵头注入资金，专设一术后保险基金或援助基金，向供受双方施以一定的人道援助。

3.合理衡量处罚的种类与力度。

该《条例》明显加大了对医疗机构和医务人员违规开展器官移植工作的行政处罚力度，并对器官获取与分配中的违规情形及其所对应的处罚予以了明确。对此，笔者认为，医疗机构和医务工作人员是器官移植的重要参与者，本次《条例》草案通过加大对违法行为的打击力度，以规范器官移植确实极有必要，但仍应合理衡量处罚的种类和力度，不该以最大的恶意来揣测医疗相关人员，故建议对违法行为的类型、严重性等加以区分，评估某些分配、移植行为入刑的可能性和必要性，以强化对医疗机构和医事人员的法律与道德约束。

（二）在《刑法》中增设必要罪名

实现科学理性的医事刑事法治是建设现代化法治国家的重要命题，也是衡量一个国家刑法文化水准的重要维度。现行《刑法》中仅有的“医疗事故罪”“非法行医罪”“组织出卖人体器官罪”“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”等罪名的设置，远不能满足当前刑事司法实践中应对器官捐献与移植相关刑事犯罪之现实需要；
此外，故意伤害罪与故意杀人罪并不能完整保护器官捐献与移植犯罪所侵犯的法益对象，故应当在坚持主客观统一原则的基础上，考虑增设“非法摘取、盗取人体器官、组织、细胞罪”“非法买卖人体器官罪”就等于“走私人体器官罪”“非法利用尸体罪”等罪名[9]，并设以合理的量刑。

（三）辅以生命教育相关宣传

器官移植使生命的延续照亮现实，科技飞跃使器官的供需更为凸显，自主性的器官捐献亟待进一步的社会认同。中国仍待营造“身后捐献器官是生命在阳光下延续”的社会氛围，中国不仅仅要成为“捐献大国”，更要成为“移植强国”。

一方面，相关政府部门要进一步提升立法教育的宣传强度，积极倡导民间力量参与，引领公众传统漠视观念与行为的转变，提高社会认同度；
针对农村地区与低文化水平群，广泛开展专场科普行动，增强科学理念与奉献精神。另一方面，借助新闻媒体、电台广播、校内教育等多样化的宣传途径与平台，科学引导公众积极参与；
尤其应当调动媒体在积极倡导公民捐献器官观念上的启蒙作用，充分发挥媒体的公共健康传播责任。同时，将器官捐献的生命教育融入中小学教育，倡导青少年从小培养器官捐献意识，从而促进人体器官捐献工作的稳步进行。

注释

①安徽省蚌埠市中级人民法院刑事裁定书(2020)皖03刑终315号。

②关于遗体器官捐献的决定权问题，在是否应当引入推定同意制度方面，我国学界存在一定争议。其中，何悦教授、张海燕教授、崔庚申教授主张引入器官捐献推定同意模式，并设置死者近亲属的意思表示顺位；
学者蔡星则反对推定同意，并主张将现有的死者个人明示同意模式改为家庭共同作出同意决定模式。

③《人体器官移植条例》。

④《人体捐献器官获取与分配管理规定(2019修订)》第二条、第三条、第七条、第十七条、第十九条规定。

⑤最善的注意义务，亦称“完全的注意义务”，由日本教授松仓丰治大力提倡并形成系统的理论，既包括充分履行结果预见义务，也包括充分履行结果回避义务，仅充分履行前者而未履行后者是毫无意义的。参见臧冬斌主编：医疗犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社，2005年版第113页。

⑥《刑法》第三百零二条规定：盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

⑦关于与捐献者生命权有关的死亡标准问题，学界大多认为脑死亡标准比心肺死亡标准更具有科学性，并主张脑死亡入法；
但对于脑死亡标准应当以何种形式立法，其与心肺死亡标准是否应当并存具有较大争议。其中，日本学者中山研一认为，将脑死亡标准限定在器官移植领域中，以自己决定权决定使用何种标准；
我国学者蔡昱主张采用单一脑死亡标准，并将脑死亡进行单独立法；
陈忠华、何悦、张爱艳等学者认为应当将脑死亡与心死亡并列作为死亡判断标准，并将脑死亡标准纳入到人体器官移植法中。

⑧2019年国家卫生健康委员会修改、完善并出版了《中国成人脑死亡判定标准与操作规范（第二版）》和《中国儿童脑死亡判定标准与操作规范》，但我国目前医学和法律上还是以呼吸、心跳停止为判定死亡的标准，脑死亡并未引入临床或司法实践中。

⑨《刑法》第三百三十五条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

⑩《人体器官移植条例》（修订草案）第六条：国家鼓励公民逝世后捐献人体器官，通过建立人体器官移植工作体系,开展人体器官捐献的宣传、推动工作，确定人体器官移植预约者名单，组织协调人体器官的使用。

⑪“选择模式”指根据法律的新规定，今后德国各联邦州、联邦卫生部门以及医疗保险公司将向年满16周岁的民众提供有关人体器官捐献的详细解说资料，并定期书面询问其是否愿意捐献。这一模式虽然并不影响当事人对器官捐献的最终决定权，但是将会定期提醒当事人认真考虑是否捐献，并作出一个严肃的选择。这也正是其被称为“选择模式”的原因。

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