比较视野下的亲属拒绝作证权研究
时间：2021-04-11 12:00:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：免除被告人配偶、父母、子女出庭作证义务，是古代“亲亲相隐”理念的回归，但是两者又有所区别。人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，同时又淡漠了与此相关联社会关系的保护。本文将从历史沿革及中外对比中予以分析，浅谈中国亲属拒绝作证的发展。
关键词：亲亲得相首匿；亲属拒绝作证权；人权保护
2012年通过的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”新修订的刑事诉讼法考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证不利于家庭关系的维系，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作证义务。这一体现“以人为本”精神的规定无疑是一大进步。这是在中华人民共和国历史上第一次将亲属的拒绝作证权提到立法的层次。免除被告人配偶、父母、子女出庭作证义务，是古代“亲亲相隐”理念的回归，但是两者又有所区别。本文将从历史沿革及中外对比中予以分析，浅谈中国亲属拒绝作证的发展。
一、亲属拒绝作证权的理论概述
拒绝作证权，指根据法律规定，允许了解案情的人拒不提供证言的权利。亲属拒证权是指具备法律规定的证人资格的人，由于与被告有亲属关系而享有法律规定的拒绝作证的权利。其近代法律渊源系出自18世纪意大利法学家贝卡利亚的思想。贝卡利亚反对基于出卖、背叛而向法庭提供的证词。因为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质， 绝对不能以连罪犯都鄙夷的行为来对付罪犯。在他看来，法律必须维护人类的尊严，而不能沦落为“合法的犯罪”。
1.“亲亲得相首匿”的历史渊源
《周礼·地官·小司徒》记载：“凡民讼以地比正之。”《周礼·秋官·朝士》记载：“凡属责者，以其地傅而听其辞。”说明诉讼中可由案发地的知情人作证。“亲亲得相首匿”原则最早可以追溯到春秋时期。①东周襄王二十六年，在温地盟会上，晋人扣押了卫成公，送到周王都。晋文公请求周襄王将卫成公杀了，周襄王说：“不可。夫政自上下者也，上作政，而下行之不逆，故上下无怨。今叔父作政而不行，无乃不可乎？夫君臣无狱，今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”晋人于是放了卫成公。这是史籍中最早关于君臣、父子不得相诉的记载。②孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子把正直的道德纳入“孝”与“慈”的范畴之中，认为“父为子隐，子为父隐”就具有“直”的品格了。但此时的“亲亲得相首匿”原则仅为人们的道德所认同，并未正式规定在法律当中。
秦始皇统一中国后，以法家思想为治国理论，推行严刑峻法。《睡虎地秦墓竹简》中记载“夫有罪，妻先告，不收。妻膡（媵）臣妾、衣器当收不当？不当收。”秦律鼓励告奸，妻子如果隐瞒丈夫的罪行，将被连坐问罪；相反，妻子如果告发丈夫的罪行，就可以不被连坐，并保住属于自己的陪嫁奴婢、衣服、器具等财产。这种规定有悖仁义道德，苛刻且不得人心，因为必定不能实行太久。
“亲亲得相首匿”的名称在汉代确定下来，指汉代法律所规定的直系亲属、三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隐瞒，不负有向官府告发的责任；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。具体来说，“亲亲得相首匿”原则包括以下内容：卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。自汉宣帝以后，“亲亲得相首匿”即成为中国古代重要刑事法律原则之一，并为后世历代封建王朝所沿袭。“亲亲得相首匿”原则以法律形式公布后，客观上缓和了社会矛盾，促进了家庭和睦，给予人们亲情的保护和宽容。但是“亲亲得相首匿”是一项义务，并非权利。哪怕处于公平、正义之心，为了维护他人的合法利益，也不可揭发亲人，更不能大义灭亲。由此可见，保护亲情、尊重人性、保障人权并非当时立法之主要目的，而其根本动因是为了维护封建统治秩序和君权，维护社会的稳定。
唐代，“亲亲得相首匿”原则进一步得以完备、健全。在容隐范围上，唐律的规定有明显的扩大。既有按服制等级所定的“大功”以上亲，也包括“同财共居”的家庭成员，还包括“服虽轻、论情重”的外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻。在此范围内，所有人皆可相互容隐。除此之外，曲部、奴婢还可为主隐。与此范围之外的亲属之间，虽无完全的容隐权，但即使相互隐匿罪行，也不同普通人一样治罪，而是“减凡人三等”处理，③但犯谋反、谋大逆、谋叛三种重罪，“不用相隐之律，各从本条科断。”④
到了清末，我国开始大规模效仿德、日法律制度进行修律。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《刑事民事诉讼法》，其中《证人》一节一方面规定了证人作证的义务，另一方面在第241条又规定了“不得强迫亲属作证”。可见，清末的容隐制度赋予了证人作证或不作证的选择，使“亲亲得相首匿”由义务变成了权利。这是“亲亲得相首匿”原则在中国法制史上的一个里程碑。
1935年民国政府颁布的《中华民国刑事诉讼法》对证人制度的规定更趋严密。该法第167条规定：证人有下列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长家属者；（2）与被告或自诉人订有婚约者；（3）与现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为其法定代理人者。第168条规定：证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。第169条规定：证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允許外得拒绝证言。
2.新中国对此的相关规定
“亲亲得相首匿”制度，即亲属的拒绝作证权，自西周一直延续到民国时期，在新中国的立法中一度中断。《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”理论上来说公民可以放弃权利，但必须履行义务。也就是说，在我国，证人没有拒绝作证的权利。
