论军事犯罪的概念之厘清与界定
时间：2021-07-02 20:03:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 军事犯罪的概念国内目前没有明文规定，在学理上主要存在四种观点的争论。本文拟运用军事刑法基本理论，结合军事立法的形式差异与军事犯罪的实质性特征，以分析、比较的方法，对各种观点的适用意义进行考察，给予军事犯罪概念合理定义。
关键词 军事犯罪 军事刑法 军事立法
作者简介：谢玲，重庆市长寿区公安消防支队防火处参谋，西南政法大学2006级侦查学硕士。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-245-03
一、引子：军事犯罪的概念之争
军事犯罪的概念目前在我国立法上没有规定，理论上存在以下观点：一、军事犯罪是违反军事刑法规范，依法应当受到制裁的行为。意大利、德国的军事法典均有类似规定。包括：军人实施的犯罪（含军职罪、危害国防利益罪、其它普通犯罪）、普通公民实施的危害国家军事、国防利益的犯罪。二、军事犯罪是指危害国防利益和军事利益，应当受到刑事处罚的行为。在我国刑法中体现为危害国防利益罪和军人违反职责罪两个章节内容。三、军事犯罪是指危害国家军事利益，依法应受惩罚的行为。四、军事犯罪是军事人员违反职责，触犯军事刑法，危害国家军事利益，应受刑罚处罚的行为，即军人违反职责罪。而依照《意大利平时军法典》的规定，违反军事义务或职责的主体，不仅限于军人，普通公民也可以构成。
军事犯罪概念的争议主要集中在三个问题上：一是军人实施的危害军事利益以外的犯罪是否属于军事犯罪？军事刑法与普通刑法之间如何适用？这个问题解决的是观点一与观点二、三的争论；二是应如何厘清军事犯罪、军人犯罪、军职犯罪？它解决观点二、三与观点四的争论；三是如何界定军事利益？它解决观点二与观点三的争论。
二、论证：军事犯罪概念形成之理论基础及适用性分析
（一）军事犯主义与军人犯主义
源于古代传统军法理念的军事犯主义认为：危害国家军事利益者是军事犯罪的主体，军人、非军人及单位均可构成。这一立法例注重对国家军事利益的维护，由于军事利益具有极端重要性，任何人都应当切实履行国家军事职责及义务要求。军人犯主义则认为：军事犯罪的主体仅限于实施各类犯罪的军事人员，普通公民不能构成 。这一立法例主要见之于当代。军人犯主义将非军人犯罪排除在外是基于人权保障的考虑，若按照“军事犯罪从严处罚”的原则将必然加重普通公民的责任，普通公民不具有军人的特殊职责，不应当承担与军人同等严厉的处罚。
依军人犯主义，军人实施的危害军事利益以外的犯罪属于军事犯罪。但军人危害军事利益的行为与危害其他法益的行为确有区别，危害其他法益的行为可能严重违反了条令条例规定的一般纪律，却不涉及反映国家军事利益的军事职责本身。并且各国立法单纯适用军人犯主义的极少，大多是对两种理论予以整合。笔者认为，将军人实施的普通犯罪行为纳入军事犯罪不利于对军人不同行为性质的公正区分，不当扩大了军事刑法的客体保护范围。
（二）军事刑法与普通刑法的适用关系
这里的普通刑法是指不具有军事法内容的规定犯罪与刑罚的法律规范之总和及其表现形式。依据各国立法状况，军事刑法与普通刑法在适用上存在交叉包容与绝对排斥两种情况。在前一关系中，军事刑法与普通刑法并不排斥，军事人员就其违反军职的行为和违反普通刑法的行为分别适用之。在行为竞合的场合，才适用作为特别法的军事刑法。军人的普通犯罪行为适用普通刑法以后，就不再适用军事刑法，军人的普通犯罪行为不属于军事犯罪的范畴。
在后一关系中，军事刑法与普通刑法绝对排斥，适用军事刑法者不再适用普通刑法。对军事人员而言，军事立法涵盖军人的各类犯罪，军人构成普通犯罪的行为也适用军事刑法，其任何犯罪都能在军事刑法里找到对应条文。如瑞士、加拿大、美国的军事立法 。也就是说，军人的普通犯罪行为规定于体现军事犯罪关系的军事刑法中，属于军事犯罪的范畴。在这一立法体例中，严重违反包含军事罪名、普通罪名的独立军事刑法的行为当然构成军事犯罪。
对于采取军事刑法与普通刑法交叉包容适用规则的国家而言，观点一的军事犯罪概念涵盖了军人违反普通刑法的犯罪行为，将按规则应由普通刑法调整的对象纳入到军事刑法的范畴，扩大了该体例下军事犯罪的外延。以我国为例，军事刑法的适用对象之一——军人同时能够成为普通刑法的适用对象，对触犯军事罪名的行为适用军事刑法，对触犯普通罪名的行为适用普通刑法。而分析观点一的解释，若指军人实施的普通犯罪违反了军事刑法规范，或者是军事犯罪法条包含了军人实施普通罪名（军事刑法与普通刑法绝对排斥的立法例）的内容，或者是将普通刑法条文按适用对象划分为：普通公民适用的情况下该条文属于普通刑法规范，军人适用的情况下该条文因适用对象特殊“视为”军事刑法规范。因为只要是以军人为主体的犯罪都采用专门的军事化处理模式，军人实施的犯罪都应统一为军事犯罪。然而，“军事刑法规范”是指实体规范，军人特殊的犯罪处理模式属于程序性规范的范畴，不可混为一谈。在交叉包容适用关系的立法例下，若采用观点一之立论，军人原本触犯普通罪名的行为将无从适用法律规范，因为军事刑法条文未作相关规定，而是规定在了普通刑法条文中。可见，观点一的概念定义不能完全适合于交叉包容适用关系的军事立法例，不宜作为军事犯罪的概念使用。
（三）军事犯罪与军人犯罪、军职罪的区别
军人犯罪是从犯罪主体意义上设定的概念。军事犯罪以犯罪主体为标准进行划分，既包括军人实施的犯罪，也包括非军人实施的应适用军事法律规范的犯罪行为。当军事刑法与普通刑法之间的适用为交叉包容关系时，军人除了违反军事刑法的罪名，也可能违反普通刑法的罪名，而仅就其适用军事刑法的犯罪行为成立军事犯罪。在这一情形下，军事犯罪与军人犯罪呈现交叉重合；当军事犯罪与普通刑法之间的适用为绝对排斥关系时，军人不论其何种犯罪行为都统一适用包罗万象的军事刑法，没有成为普通刑法適用对象的可能性。军人犯罪包含于军事犯罪之中。
军职罪是军事人员违反军事义务或亵渎军事义务的犯罪，是从身份与职责意义上设定的概念。在军事刑法与普通刑法的适用方式为交叉包容条件时，军人违反军事职责的犯罪与军事犯罪同畴。军人所犯的与军事职责无关的罪行被归入普通刑法项下；在军事刑法与普通刑法的适用方式为绝对排斥条件时，军事犯罪是军事刑法的适用对象，包括军人违反职责的行为与任何主体实施的与军人职责无关、受军事刑法规制的行为。也就是说，军职罪是军事犯罪的一部分。
从宏观上来看，军事犯罪与军人犯罪、军职罪在不同的刑法体系中联系紧密，也有一定的区分。对军职罪进行细项解构，可以发现：军职罪的核心要素是军人身份与其职责。军人职责可以分为单纯军事职责与公务职责两类。违反单纯军事职责的行为构成单纯军事犯罪。按照意大利《平时军事刑法典》第37条的规定：“如果某一行为在其全部或者部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪，由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪。”也就是说，某一行为对应的职责仅为特定军事要求所赋或者说作为一种维系军事利益的牺牲而存在，普通刑法根本不作规定，视为单纯军事职责。如在战场上表现怯懦，就违反了军人应英勇作战的职责（在普通刑法里则允许为保全自身而施行紧急避险）。除了军事性质的职责以外，军人作为国家公职人员，还具有一定的公务履行职责，这是一种准军事职责。普通刑法中对国家公务人员也有类似规定，因为主体不同被分别规定在军事刑法规范与普通刑法规范中。不论是何种职责，军职罪的主体身份是特定化的军事人员。军人的身份特征决定了他们承担的特殊职责。
