论涉外案件审理中法官的能动性
时间：2021-06-29 04:00:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 国内案件审理中法官司法能动性的重要性已经不言而喻，但是由于涉外案件的特殊性，所以它对司法能动性有特殊的要求。通过对美国、欧洲法院审理涉外案件中能动性发挥的比较来反思我国法院在审理涉外案件中应该如何有效地发挥司法能动性。
关键词 司法能动性 涉外案件 改革
作者简介：许鸣曦，西北政法大学民商法学院2011级本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D926.2 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-114-02
一、司法能动性的基本概念
司法能动性是一个舶来品，其英文表述为judicial activism，其又被译为司法能动主义，在笔者看来，司法能动性与司法能动主义都源于一个词语，所以本文在以下的论述中不区分司法能动性与司法能动主义，都用司法能动性代替。到底什么是司法能动性呢？
《布莱克法律词典》的界定是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果，因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”
我国有学者认为，所谓司法能动性，是指司法者或法官在将法律适用于具体案件获得正当法律决定的过程中的能动性，这里的能动性是指司法者或法官在适用法律的过程中需要做出自己的判断或需要发挥自己的主观创意。 这是从法律方法论视角下对司法能动性的定义。也有学者认为，法官必须通过对法律的最高价值不断重复并赋予它们不间断的新内容来使他们与道德习俗保持一致，这就是司法能动性。
二、涉外民事审判中对法官司法能动性的特殊意义
司法能动性在司法实践中发挥着巨大作用。一方面，填补法律的漏洞。立法者都是社会个体，任何一个社会个体都有局限性，不可能完全预见社会发展的趋势，因而任何一部法律都会有其对社会生活无法涵盖的真空区域，但是在法治原则下，法院无权以“法无明文规定”为由拒绝管辖那些理应由司法机构处理的纠纷，此时，就需要发挥法官的司法能动性来解决这类的纠纷。
另一方面，促进法律的实施。由于法律本身属性所要求的“相同问题相同处理”使得立法者在制定法律的过程中总是站在抽象的角度上制定法律规范文件以保证法律规范广泛的适用性。而法官面对的却是具体的案件，他必须将抽象的法律规范通过解释然后运用到具体的案件中。然而对法律的解释没有一个客观公认的标准，由于受到本我的限制，法官不可能是中立的不带任何感情色彩的进行法律解释，此时就需要法官积极发挥司法能动性，以自己对法律真诚的理解来解释法律从而使案件得到合理的处理。
（一）国际私法领域理论混乱
任何一个学科的实践都要有理论的基础，同时实践也反过来推动理论的发展。通常在一国国内的某个法律领域内至少存在体系化的法律理论，但是在这个涉外法律领域中，目前尚未形成统一的理论，其方法论更是纷繁复杂。有称，“该领域是一片阴郁的沼泽，遍布着摇颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而乖戾的教授，他们使用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。” 理论尚未定论，何以指望立法者能有系统的法律呢？各国立法者也仅就该领域中的个别部分在自身价值观指导下以某一理论为基础制定法律，所以，在涉外民事领域内，法律空白较之国内法是有过之而无不及。因而，涉外民事审判中必须更积极地发挥法官的司法能动性才能在此领域法律成熟之前维护社会秩序。
（二）国际私法中的灵活性在增强
目前的国际私法领域仅就个别领域中的个别部分指定由统一实体法如联合国国际货物销售买卖合同，在统一实体法尚未实现阶段，法律选择方法仍占主导地位。现阶段各国法律选择规则都朝着更加灵活的方向发展：可替代连接点的冲突规则，含例外条款的冲突规则，含弹性连接点的冲突规则。以含弹性连接点的冲突规则为例，在合同法领域规定，涉外民事合同适用当事人双方约定的法律，双方未约定的适用与合同有最密切联系的法律。什么是最密切联系的法律，这就要求法官在审理涉外民事案件的过程中以自己的理解尽量客观地对最密切联系进行解释。由此可见，审理案件所依据的法律更灵活意味着法官在将法律规范适用于具体案件时有更大的自由裁量权。
三、在涉外民事审判中发挥法官司法能动性的现状与改革
就法律理论对司法实践的影响而言，冲突法远远胜过其他部门法，即是在大陆法传统深厚的中国亦是如此。 然而，就法律选择方法的讨论，国内学者仍停留在引进和评述上，虽然今年来学者纷纷将关注重点转向冲突法的功能转换、价值取向和逻辑结构等理论问题，还有学者尝试着对法律选择方法的发展趋势进行概括和总结，但遗憾的是，至今尚无学者提出一套颇具影响力的法律选择方法的理论体系。 一方面，由于冲突法理论底蕴尚欠火候，另一方面也是体制原因使然，致使我国的冲突法由后法优势变为后法劣势。
根据对2008年我国法院审结的涉外民商事案件的情况我们可以看出， 就法律选择方法来说，法院适用最多的仍是最密切联系原则，占到了案件总数的56%。最密切联系原则是一个既具有高度概括又具有广泛使用的原则，该原则赋予了法官充分的自由裁量权，具体案件中各种因素的考虑、各因素之间的博弈等等都需要法官充分发挥自己的裁量权，根据自己的理解寻找与案件有最密切联系的法律。
从2008年我国国际私法的司法实践中可以看出，在涉外民事案件审理中，我国法官的裁量权还是有很大的空间，但这是否就意味着我国法官在涉外案件审理中充分发挥了自己的司法能动性？答案并非如此。因为就法律适用来看，有97%的案件是仅适用中国法律，适用域外法律的一件都没有，同时适用国际公约和中国法律的有1件，同时适用国际商事惯例和中国法律的有1件。
