刑法概念的重新界定及展开
时间：2021-05-08 16:02:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：刑法学体系本来应是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念本来应是刑法理论研究的逻辑起点，但中外刑法学界对刑法的概念都不太重视，研究都不够深入，导致刑法理论出现诸多困惑，刑法实践出现诸多分歧。通过比较研究，刑法实质上就是国家以刑罚为手段，用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和。对刑法的概念作上述解读，不但可以从本质上回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题，划清刑法与其他法律部门的实质边界，证明刑法的独立性，而且可以使犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据、刑法的任务等历史难题迎刃而解，使刑法学基本理论形成一个本质上相同、逻辑上相通、结构上相连的一以贯之的科学体系。
关键词：概念；刑罚； 调整对象； 人权
中图分类号：DF61
文献标识码：A
刑法是人类社会最古老的法律形式[1]，但到底什么是刑法？学界至今无统一的说法。刑法学体系应该是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念应该是刑法学理论研究的逻辑起点。因此，刑法概念并不是一个局部的刑法学问题，而是一个事关刑法规范体系建设和刑法理论体系建设的基础问题。由于刑法的概念不明确，刑法理论中的诸多问题至今很难形成完全统一的认识，有的甚至争议非常大。如刑法是否是一个独立的法律部门？刑法与其他法律部门的边界在哪里？犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据到底是什么？立法者、司法者如何准确把握入罪与出罪的界限？可以说，刑法理论中的诸多困惑，甚至刑法实践中的诸多分歧，几乎都可以追溯到刑法概念的不明确上去。遗憾的是，由于绝大多数学者都认为刑法的概念对刑法学体系的整个逻辑过程并没有决定作用，古今中外刑法学对刑法概念的研究都不太重视，对刑法的概念进行专题研究的则更少。绝大多数刑法学教科书对刑法的概念基本上都是只作浮皮潦草的常识性介绍，且往往都从刑法规定的内容、刑法特有的调整手段入手来讨论刑法的概念，很少有人从刑法特有的调整对象入手来讨论刑法的概念，往往都停留在形式层面，很少有人深入实质。不少英美法系国家刑法教科书甚至根本就不讨论刑法的概念。由于不重视刑法概念的研究，古今中外很少有学者能用一把钥匙将上述问题全部解开，刑法学理论至今未真正形成一个逻辑上一以贯之的层层递进的科学体系。那么，刑法的概念到底该如何界定？
一、刑法的名称比较
任何一个概念都需要借助词语来表现，概念的词语表现形式叫名称。汉语中的“刑法”二字最早可以追溯到《汉书·刑法志》，但在当时，“刑”并非指刑罚，也非专指刑事方面的法律，而是与“法”、“律”通用的一个概念，与现代汉语中的“刑法”有本质的区别。 《汉书·刑法志》中的“刑法志”不仅包括历代法律制度和条文，而且包括法的起源、法律制度的发展及变革。现代汉语中的“刑法”一词来源于日本，最早见于1887年黄遵宪据日本《治罪法》和旧《刑法》翻译而成的《日本国志·刑法志》从公元7世纪开始到日本明治初年，日本一直靠输入我国的古代法律来制定本国法律（如模仿隋唐时期的律法制定了《大宝律令》、《养老律令》），但在明治十三（1879）年，日本正式抛弃我国的古代法传统，学习西方法，依照1810年《法国刑法典》制定了《刑法》（日本称旧《刑法》）。光绪三年至光绪十三年（1877-1887），我国学者黄遵宪在担任清朝驻日公使馆参赞期间，被日本明治维新后的巨大变化所震惊，遂陆续将该法逐条译成汉文，并加上自己的注释，以“刑法志”之名，列入《日本国志》。，日本的“刑法”一词系日本1879年依照1810年《法国刑法典》制定《刑法》时自创，主要用来指代规定犯罪和刑罚的实体规范。1879年以前，日本从中国引进了“刑”、“法”、“律”等词，如1868年明治政府颁布的《暂定刑律》、《仮刑律》。1879年，日本明治政府在法国学者波斯纳德的帮助下，以1810年拿破仑刑法典为基础，参考意大利、比利时、德国等欧洲国家的刑法典，制定了日本近代史上第一部刑法典。在翻译外国刑法的过程中，日本创造了“刑法”一词，主要用来指代规定犯罪和刑罚的实体规范。1887年，黄遵宪将“刑法”一词“拿”到了中国。
现代汉语所称的刑法在不同国家、不同时代和不同学者的著作中有不同的名称，归纳起来，大致有五种：
（一）犯罪法
十九世纪以前的大陆法系国家和现在的英美法系国家一般将“刑法”称为“犯罪法”。如，英语称“criminal law”，德语称 “criminal recht”，意大利语称 “diritto criminale”，法语称“droit criminal”。 将“刑法”称为“犯罪法”，能包容“保安处分”等非刑罚措施，但容易混淆“刑法”与“犯罪”这两个概念，不利于刑法学和犯罪学这两个学科的发展。犯罪学与刑法学具有非常特殊的关系，它们表面上都以犯罪为研究对象，因而在犯罪学诞生的初期，这两个兄弟般的学科为了各自的生存和发展曾发生过激烈的论争，互相否定。这种论争的最直接后果是造成了至今未解的难题：犯罪学至今连自己的概念、性质和地位都不明确。如果将“刑法”称为“犯罪法”，无疑会使刑法学和犯罪学之间的学科界限更加不清、学科任务更加不明。
（二）刑罚法
现代的欧洲大陆、南美洲大陆以及受汉语文化影响的亚洲国家这里的“受汉语文化影响的国家”主要是指其文字与汉语有直接对应关系的日本、韩国、朝鲜等东亚国家。，一般都将“刑法”称为“刑罚法”。如，日语称“刑法”，德语称“strafrecht”，意大利语称 “diritto penale”，俄语称“YголоВНое ЛраВоы”，法语称“droit penal”法语称“droit penal”（刑罚法）与“droit criminal”（犯罪法）几乎对半适用。。我国古代汉语称的“刑”、“法”、“律”我国古代夏、商、西周和春秋时期，一般将现在的法称为“刑”（如夏有乱而作禹刑、商有乱而作汤刑、周有乱而作九刑，《尚书》也中提到吕刑）。战国时期，各国变法时都以“法”为名称，如魏国的《法经》，晋国的《被庐之法》。商鞅变法改法为律后开始称“律”，如秦的《田律》、汉朝《九章律》、《魏律》、《晋律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。清末改“律”名为“刑律”（如《大清现行刑律》、《大清新刑律》）后，南京临时政府、北洋政府和1927年以前的国民政府都一直称“刑律”（1912年北洋政府在对《大清新刑律》直接删改的基础上制定的《暂行新刑律》，1927年以前的国民政府都一直援用《暂行新刑律》）。1928年南京国民政府司法部长王宠惠主持编撰《中华民国刑法》，正式将“刑律”改名为“刑法”。
