人身危险性之体系定位
时间：2021-05-07 16:02:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]人身危险性应当被定位于量刑根据、行刑领域刑罚变更根据以及保安处分发动根据。对刑事实证学派与刑事古典学派进行折中的观点，通常不是“罪刑相适应”，而是对报应刑与预防刑的取舍。量刑需要坚持量刑个别化原则。量刑合理与否的判定因素是指责任刑（报应刑）与预防刑的具体评判过程是否合理，而不是直接以量刑结果差异来判定案件量刑的结果是否合理。刑罚的施加以责任为前提，而保安处分的施加并不以责任为前提。只要依据形式合法性和实质合理性原则构建保安处分制度，必然可以在人权保障与社会防卫间取得更好的平衡效果。
[关键词]人身危险性；量刑根据；量刑个别化；保安处分
[中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2018）02-0103-06
刑事古典学派（旧派）在静态意义上界定犯罪与刑罚，坚持罪刑相适应原则；刑事实证学派（新派）在“预防乃至消灭犯罪人”的意义上界定犯罪与刑罚，坚持刑罚个别化原则。社会危害性与人身危险性被作为我国量刑的两个基本根据，分别对应行为人的罪行与行为人的再犯可能性，以取得报应与功利之折中，这就是并合主义立场。并合主义立场具有多种模式，如何选择与细化仍旧是一个问题。人身危险性之体系定位问题，关乎并合主义具体建构的合理性。我国对于人身危险性之体系定位存在定位不清的问题，且人身危险性的语词本身具有一定歧义性，这势必影响合理的并合主义模式的建构，进而影响量刑合理的逐步实现。故此，本文特就人身危险性的体系定位问题展开研究，以期能够解决上述问题。
一、人身危险性之用语界定与含义阐明
（一）注定的无奈：冲突之间必有取舍
我国刑法学界对于刑法典第5条的解读出现了罪刑相适应原则说、罪责刑相适应原则说、罪刑均衡原则说、罪刑相当原则说等理论学说的聚讼局面。总体而言，上述原则内涵相当，只是在具体的语词含义界定上存在细微差异。
传统观点认为，刑法典第5条即罪责刑相适应原则，其含义意为“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚”，社会危害性、主观恶性以及人身危险性是判定刑事责任轻重之参考因素。刑罚之轻重不是单纯地与犯罪人之罪行相适应，而是与其承担的刑事责任相适应。刑事责任是犯罪与刑罚间转换的中介因素。传统观点一方面认为“多大的刑事责任”与“多大的罪”相等，另一方面又认为刑事责任的考量因素包括“罪行”与“主观恶性和人身危险性”，这实在是将自身观点陷入了两难境地。黄详青法官认为刑法典第5条即罪刑相当原则，意为重罪重罚、轻罪轻罚。他认为，应当在“‘罪’的蕴涵中充分容纳有关犯罪人的一些个别情况”[1]，“罪”包含“所犯罪行”和“应承担的刑事责任”，则罪与刑即可以相适应。张小虎教授亦认为“罪的内涵为已然之罪为主，未然之罪为辅”[2]。或许这类观点是因看到传统观点之逻辑悖论，便直接将“罪”之内涵加以扩充，以便形成对于刑法典第5条之合理解释。但是，这是为“存在即合理”的不当注解，并未解决由报应与预防所产生的二律背反问题；并且，将原本明确简单的对应关系人为复杂化，还有可能瓦解刑罚适用之客观基础。
张明楷先生认为，刑法典第5条即罪刑相适应原則，意为刑罚之轻重应当与犯罪人之有责的不法以及与案件外的影响行为人刑事责任的事实作用相适应。该原则是刑法之基本原则，但在刑法根据该原则对各种犯罪规定了相应的法定刑之后，该原则主要是量刑原则[3]。这种观点是因看到了传统观点以及批驳观点的不合理而进行的“无奈的解说”：一方面需要根据刑法理性对刑法典第5条之不合理的文字表述进行原则界定以及解读；另一方面又容易将自己陷入“二律背反”之境地，实在是勉为其难。故其将之进行分段解读，在立法阶段，罪刑相适应是罪与刑之立法意义上的静态相适应；在量刑阶段，罪刑相适应是刑罚与罪行和行为人因素之间的相适应。然而，两种截然不同的观念如何可以一概“相适应”？诚然，报应刑与预防刑在极少的情况下可以相一致，但这只是非典型情形，典型情形是二者之“二律背反”。其实，在刑罚适用当中，必定因为人权保障与社会防卫理念的权衡而有舍有得。既然如此，不妨正本清源，认为罪刑相适应通常只能是如旧派所言的相适应或如新派所言的相适应，而我国刑法典第5条规定的即是量刑个别化原则。
（二）人身危险性之用语界定与含义阐明
语词具有相对固定的意思指向，不同语词间通常具有不同的含义，对于专业领域而言，语词的上述特性更为明显，且往往具有一定的概括和区分意义。在人身危险性的体系定位不清之背景下，对人身危险性之用语界定与含义阐明显得颇为必要。
1.以人的社会危险性替换人身危险性更合理
“人身危险性，顾名思义是指‘人身’所具有的一种危险状态，这种状态从法律角度讲则是人实施危害社会的犯罪行为的倾向……”[4]诚然，如此解读，在结论上并无多少不妥。但作这种解读，是解读者本身受到“前理解”之影响，而顺着自身早已认同的说法来界定所使然。或许源于翻译之用语不准，致使人身危险性这一称谓在我国刑法学界逐渐确立并延续至今。若仅仅从人身危险性本身来理解，人身危险性通常被理解为人身的危险性，或行为人侵犯人身权益犯罪的外在可能性，或被害人受人身攻击的可能性，还可能被理解为人生而有之的危险性。人身危险性这一称谓具有其固定的形式缺陷，很可能被误解，也可能被扭曲式理解，从而可能在相当程度上，丧失其本来需要表达的意思，继而招致被全盘否定的命运[5]。
实际上，人身危险性虽是作为犯罪人的人身特征，随着近代刑事实证学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）的发端而出现的，但其在刑事实证学派的原初解读中，并不是被表述为人身危险性，而是被表述为行为人的社会危害性或行为人倾向于犯罪的危险状态。普林斯教授使用的术语是犯罪人的社会危险状态。陈兴良教授认为，普林斯教授所谓的犯罪人的社会危险状态就是指人身危险性，也有的称为社会危险性[6]。在《意大利刑法典》中明确使用的也是社会危险性，而非人身危险性。譬如，《意大利刑法典》第164条第2款第2项规定：“由于犯罪人被法律推定为具有社会危险性的人，应当在刑罚以外附加适用人身保安处分的。”
