《清史稿•刑法》看清律例关系
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【摘要】律和例是有清一代基本法律形式,律例关系是考量清立法技术的重要依据,也是这一时代律学关注的主要问题,同时也对司法产生了诸多影响。学界对这一问题也多有论争,形成截然不同的观点。作为清代的基本史料,《清史稿•刑法》对律例关系也有论述,这对我们正确认识律例关系提供了材料,本文即从刑法志出发,在论述律和例的基础上,探讨清代律例关系问题。
【关键词】《清史稿•刑法》、律、例
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0244-01
律和例是有清一代基本法律形式,律例关系是考量清立法技术的重要依据,也是这一时代律学关注的主要问题,同时也对司法产生了诸多影响。作为清代的基本史料,《清史稿•刑法》对律例关系也有论述,这对我们正确认识律例关系提供了材料,本文即从刑法志出发,在论述律和例的基础上,探讨清代律例关系问题。
1 律:万世不变之法
从清制定律典的过程来看,延续了唐律以来的传统,《清史稿•刑法一》言“有清一代之刑法,亦古今绝续之交也。”满清作为异族入主中原,对汉文化予以吸收,律法亦不例外。“律即古人之心耳,夫律书至我朝而集大成,牛毛蚕丝,析及芒忽。其所为委曲详尽者非同密网以示民无可逃也。”律典一经制定,就不可轻易更改。在我国古代法律体系中,律典一直占据主导地位。
1.1 律典的继承性和稳定性
清初在制定律典时,仿照明律,但纂修所依据的仍是唐律,其继承性是十分明显的。律文后增用总注是康熙年间创造,康熙二十八年将《现行则例》附入《大清律》条,诸臣以“律文[XC昉.tif,JZ]自唐律,辞简义赅,易致舛讹,于每篇正文后增用总注,疏解律义。”而乾隆五年修订《大清律例》时,以为总注“意在敷宣,易生支蔓”,命全部删去。清立法者增注、删注可见其对汉文化的态度,因为律典注文多引儒家观点和经典,清律注文中还吸收了明朝律学著作的某些观点。
清朝大规模修律的活动有三次,颁布了三部律书,即顺治律、雍正律和乾隆律。清律虽几经修订,但内容并无多大改变。
1.2 律文的概括性
律是抽象性、概括性的法律形式,其作用在于“提纲挈领”。清例不断增多也是因律文的概括性。在法典沿革演变的过程中,法典编纂经历了从简到繁,又从繁到简的演变过程。从唐律以后,立法者在编纂法典是注重“法贵简当”,因而无论从语言上还是内容上都具有概括性。
律典中体现概括性的律条莫如“违令”及“不应为”。法律规定凡违反令,以及律文中没有规定但不应当做的行为依照相近的规定处罚。清律正文后还附有比引律三十条。这些都是概括性的具体体现。
2 例:一时情伪之事
清统治者似乎对有以“例”作为法律形式的传统,太宗于天聪七年,遣国舅阿什达尔汉等往外藩蒙古诸国宣布钦定法令,时谓“盛京定例”,基本法典也名为《大清律例》。乾隆朝律文既定,命永世不可更改,以后修例就成了有清一代基本的立法活动。
例作为一种法律形式发端于唐,宋朝“集断狱编为例”,元朝断例为《大元通制》的一部分。明清以来例呈发达之势,至清例文更繁,数量超过了其它任何一种法律形式。
有人认为例就是中国的判例法,这是一种误解。判例法是英美国家的基本法律形式,它本是西方语汇。在我国古代并没有判例法的传统,判例法的形成基于职业化的法官阶层,我国古代并不具备这样的条件。引起这种误解主要是因为例来源于判例,二者之间存在密切的关系。
本文认为清例并不是一般司法意义上的判例,而具有立法性质,其形成并发生作用的途径也不同于判例法,而只是制定法的实际运用。
3 律例关系:例以破律?
分别探讨了律和例之后来看有清一代律和例的关系。这个问题是清季律学家讨论的主要问题之一。
3.1《清史稿•刑法一》的评价
在《清史稿•刑法一》中,作者对律例关系的评价是“盖清代定例,一如宋之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚至因此例而生彼例,不惟与他部则例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异,辗转纠纷,易滋高下。”
从这段叙述来看,作者是对例持否定态度的,这也是当时主流的观点,如薛允升在《读例存疑》中也持同样的态度。当今学者如瞿同祖也认为例在法律上处于优先地位。从例数量、种类繁多的角度出发很容易得到这一结论。那么在具体的司法活动中律例关系到底如何呢?
3.2 例的援引
刑法志中认为“因例破律”,将律和例对立起来,是否真的如此呢?弄清这个问题我们需要了解清代例的援引情况。
清代的例种类繁多,定时修例,在编辑方法上多按时间顺序编排。有的例是针对特定时间颁布,在特定时期内有效,有的例是针对特定事项,事过之后就成了旧例,旧例是不能援引的,因此会定时修例
3.3 对刑法志中律例关系的评价
前文所引刑法志对律例关系的论述,概括起来有以下几个方面:
第一,因例破律,认为例代替了律。律例并行始于明朝,《明史•刑法志》记有“洪武末,定《大明律》,后又申明《大诰》,有罪减等,累朝遵用。其法外遗奸,列圣因时推广之而有例,例以辅律,非以破律也。乃中外巧法吏借便己私,律浸格不用。”清立法者也多次申明律的重要性,因例破律实为非正常现象。
第二,例与例之间前后抵触。例是针对某一时期、某一事件而颁行的,所谓尽一时之情伪,这是由它的特性决定的。清立法者定时修例正是为了避免例与例之间的冲突。
第三,有例不用律,律多成虚文。刑法志有言例有如宋之编敕,《宋史•刑法志》中说敕是在“律不足以周事情”的情况下颁行的,同样,例也是为了辅助律而设。律具有稳定性、概括性,为了适应新的社会需要,就要制定新法。律是制定例的宪纲,也是修改例的基础,有本有势,不可本末倒置。从实际司法来看,司法官在审理案件时还是以援引律为主。
综合以上各点,本文认为刑法志对律例关系的认识是片面的。
4 结论:例以辅律,律例相偕
在讨论律例关系时,我们自然而然地有这样一个预设,即将律和例对立起来分析二者的关系,实际上律和例并不是绝然分开的,而是有机的统一体,正如《大清律例》这部基本法典的名字一样。清朝立法者在编纂法典时,律和例经历了由律例分书到律例合刊的过程,正表明其对律例关系的认识。律例是联合起来进行作用的,例以辅律,非以破律。同时,例的出现是立法的需要,与法制衰败并无直接的因果关系,相反是完善法制的表现。
参考文献:
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[5] 郑秦《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社,2000年版。
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